이혼원인에 있어 유책주의와 파탄주의

목차

1. 서구제국의 이혼법제와 민법의 이혼법제

2. 유책주의와 파탄주의의 순기능·역기능

3. 이혼의 사회학

4. 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유와 유책배우자의 이혼청구

5. 협의이혼과 유책주의·파탄주의와의 조화

6. 맺는 말

**한글97

본문내용

유로운 離婚法制下에서 離婚을 하며, 離婚에 관하여 부부의 의견이 일치되지 않는 경우에는 법의 엄격한 통제를 받고 있는 셈이다. 그렇다면 이 두가지 극단적인 離婚制度는 어떻게 조화되는 것이 바람직할 것인가? 다시 말하면 離婚에 있어 협의이혼과 같이 자유를 인정하는 것이 바람직한 것인가, 아니면 법의 통제를 유지할 것인가의 離婚정책의 문제이다. 법에 나타난 離婚政策은 사회에 지대한 영향을 미치기 때문에 離婚의 자유를 무한정 인정하는 것도, 지나치게 엄격한 통제를 하는 것도 바람직한 것은 아니다. 따라서 離婚 부부에게 자녀가 있는 경우에는 법이 離婚 가정에 개입하여 離婚자녀가 보호될 수 있도록 하되, 자녀가 없는 離婚은 비교적 자유롭게 인용하는 것이 세계 離婚法의 경향이라고 할 수 있다. 이에 따라 離婚부부에게 자녀가 있을 경우에는 부모의 책임을 강조하기 위하여 협의에 의한 離婚을 인정하지 않거나 협의이혼을 인정하는 경우에도 離婚을 신중하게 고려할 수 있도록 기회를 부여하고, 子女의 親權이나 養育者決定 및 養育費부담등에 관하여 法院이 兒童福祉的인 면에서 介入하는 등 엄격하게 하는 것이 바람직하다. 한편 자녀가 없는 경우에도 離婚으로 인하여 배우자일방이 가혹하게 된다든가, 상대방배우자가 離婚을 원치않는 경우에는 離婚을 인용하여서는 안될 것이다. 사람들이 離婚을 하지 않으려는 이유에서 본 바와 같이 우리 사회는 離婚을 죄악으로 받아들이려는 경향이 아직 강하므로 離婚을 두려워하는 배우자는 법이 보호할 필요가 있다고 보여 진다. 그러나 別居期間이 길다든가, 혼인의 실체가 없고 법적인 혼인만이 존재한다든가, 離婚을 인용해도 사회정의에 반하지 않는 경우에는 파탄된 혼인에 離婚을 하용함으로써 형식적인 혼인보다는 실질적인 가정을 보호하는 것이 타당할 것이다.
따라서 法院의 일이 많아지는 현실적인 문제가 있긴 하지만 協議離婚제도는 보다 엄격하게 함으로써 離婚子女와 離婚을 원치 않는 配偶者에 대한 보호가 될 수 있도록 제도의 개선이 필요하다고 본다. 예컨대 프랑스의 승락離婚과 같이 離婚을 원하는 배우자가 판사에게 부부공동생활이 지속하기 어렵다는 것을 확인하여 離婚을 청구하고 상대방배우자가 이를 인정하면 판사가 결혼이 지속될 수 있는지를 조정한 후 법원에서 離婚의 합의를 유도하여 離婚을 선언하는 방식이 그 좋은 입법례가 될 것이다. 따라서 判事가 協議離婚에 개입하되 심판에 의한 것이 아니라 배우자들 스스로가 이혼과 이혼의 모든 효과에 관한 부분까지 합의하도록 유도한 후 이혼을 선언한다면 이혼자녀에 대한 보호와 축출이혼을 방지하는 결과가 될 것이다. 한편 裁判上離婚에 있어서는 破綻主義를 원칙으로 하되 자녀가 있는 離婚이나 離婚으로 가혹하게 되는 배우자가 있는 경우에는 예외적으로 이혼을 허용하지 않는 현재의 판례의 태도가 타당하다고 본다.
6. 맺는 말
이상에서 민법상의 有責主義와 破綻主義에 관하여 살펴본 내용을 정리하여 본다.
첫째, 현대 한국사회에서 여성들이 協議離婚을 주도한다는 사실은 여성들의 경제적독립성과 깊은 관련이 있다는 사실을 입증한다. 이 같이 일부의 여성들이 불안정한 결혼생활보다는 離婚을 택하려는 경향이 있는 반면에 결코 무시할 수도, 무시해서도 안되는 더 많은 수의 여성들이 구타를 당하는 등의 상황에서도 離婚을 택하지 않으려는 이유 또한 엄연히 존재한다. 離婚을 하려는 이유와 함께, 離婚의 필요충분조건을 모두 갗춘 그들이 離婚으로 가지 않는 이유를 파악함으로써 離婚에 관한 정책이나 법해석에 반영하는 것이 필요하다고 본다는 시각에서 이혼의 사회학적 고찰을 이혼원인에 관련시켜 보았다.
둘째, 裁判上離婚원인에 관한 민법 제840조에 대하여 학설은 이를 破綻主義로 이해하는 한편 법원의 실무에서는 이를 有責主義的으로 이해하면서 점차 破綻主義를 가미하여 가는 듯하다. 그 동안에 6호의 의미와 관련하여 有責配偶者의 離婚청구를 인용할 것인가에 관한 많은 논문이 나와 있으므로 중복이 되는 부분은 피하고 판례가 6호를 有責主義的으로 이해하여 有責配偶者의 離婚청구를 제한하고 있는가, 아니면 破綻主義的인 입장에서 有責配偶者의 離婚청구를 기각하고 있는가에 관한 고찰을 통해 有責主義와 破綻主義의 의미를 되새겨 보았다. 위에서 고찰한 離婚의 사회학과 관련하여 볼 때 배우자가 진정으로 離婚을 원치 않는 경우에는 이를 존중하여 현재 법원이 취하는 소극적 파탄주의를 유지하되, 사실상 별거상태가 길다든가, 별거중 이미 사실혼관계에 있다든가, 離婚이 배우자에게 가혹한 결과가 되거나 미성년자녀가 있는 등의 사정이 아니라면 적극적인 파탄주의를 적용함으로써 부부의 새출발을 돕는 한편 이미 형성된 가정을 보호하는 것이 바람직할 수 있다. 더우기 재산분할청구권이 신설되었으므로 충분하지는 않지만 破綻主義를 적용할 수 있는 여건은 어느 정도 형성되었다고 보여진다.
裁判上離婚원인에 관하여 私見은 1호-5호는 有責主義的 破綻主義로, 6호는 消極的 破綻主義로 이해하는 입장을 취하고 싶다. 離婚訴訟物에 관하여는 1개의 離婚請求權이 존재한다고 보고 싶다. 그것은 당사자가 離婚을 청구할 때 離婚을 할 수 밖에 없는 모든 수단과이유를 동원하여 즉 1호에서 6호까지를 적극활용하는 것이 보통일 터임에도 각호마다 離婚청구권이 있다고 보는 것은 무리일뿐아니라, 離婚이 인용되지 않은 경우에도 당사자들은 후에 協議離婚이라는 제도를 통하여 언제라도 離婚할 수 있다는 장치가 있기 때문이다.
셋째, 裁判上離婚原因에는 慰藉料請求權의 문제가 깊이 관련되어 있다. 그런데 有責配偶者의 離婚청구는 배척하는 법원의 원칙으로 인해, 청구인의 離婚이 인용되는 경우 피청구인을 유책자로, 위자료청구의 피고적격자로 만들 가능성도 간과해서는 안된다고 보여진다.
넷째, 離婚에 관련된 입법정책으로는 協議離婚의 경우에는 일방배우자의 離婚請求에 법원이 개입하여 離婚과 관련된 제반문제를 합의하도록 유도하고, 이 때 자녀가 있는 경우에는 부모의 책임을 강조하도록 하며, 裁判上離婚原因은 원칙적으로 破綻主義를 확대적용하되, 자녀가 있는 경우, 상대방배우자가 가혹하게 되는가의 여부등과 같은 상황에서는 소극적으로 해석할 수 있는 기준을 명문으로 규정하는 것이 바람직하다고 보았다.

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