가장납입죄

목차

Ⅰ. 사실관계
1. 원심의 판단
1) 원심이 인정한 사실관계
2) 원심판결 이유
2. 대법원의 판단

Ⅱ. 판결요지

Ⅲ. 평 석
1. 논 점
2. 가장납입의 유효여부
3. 결 어

본문내용

행한 주식으로써 회사 성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수에 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.
②회사 성립 후 제295조 제1항 또는 제305조 제1항의 규정에 의한 납입을 완료하지 아니한 주식이 있는 때에는 발기인은 연대하여 그 납입을 하여야 한다.
<판례>
[21] 대법원 1994. 3. 28 결정, 93마 1916
■... 재항고인은 위 이원방, 임형택 등과 위 공장의 운영과 관리를 위한 회사를 설립하기로 하고 신청 외 박일현, 오태정, 손용호, 정병욱 등을 명목상의 발기인으로 참여시켜 1988. 3. 8 자본금 5,000만원의 상대방 회사를 설립하였으나, 다만 그 주금을 납입함에 있어서는 재항고인이 회사설립절차의 실무를 담당하였던 사법서사로부터 금 5,000만원을 차용하여 위 발행주식 총수에 대한 주금으로 그 납입취급은행에 납입하고 위 회사설립등기 후에 곧바로 위 은행으로부터 위 납입금액을 반환받아 위 사법서사에게 변제하는 방법으로 그 납입절차를 마친 사실이 인정된다.
아울러 회사를 설립함에 있어 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장납의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없는 것이므로, 설사 주주가 주금을 가장납입 하였다 하더라도 그 주주를 실질상의 주식인수인에게 명의만을 빌려 준 차명주주와 동일시할 수는 없다 할 것이다.■
(4) 납입불이행의 효과(실권절차)
주식인수인이 주금의 납입을 하지 않을 때에는 소구하여 강제집행을 할 수도 있을 것이나, 그러자면 회사설립이 지체되므로 주식인수인의 지위를 박탈하고 새로 인수인을 구하는 실권절차가 인정된다. 즉 주식인수인이 납입하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일 내에 납입하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간 전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다(상법 제307조1항). 이 통지를 받은 주식인수인이 그 기일 내에 납입의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃으며, 발기인은 다시 그 주식을 인수할 주주를 모집할 수 있다(상법 제307조2항). 이러한 실권절차에 의하지 아니하고는 주금을 납입하지 않았다 하더라도 주식인수인의 권리는 상실되지 아니한다(서울고법1979. 6.21.판결,78나3263).
실권된 주식에 관하여는 주주의 재 모집방법으로 다시 인수인을 모집할 수도 있고 발기인이 스스로 인수할 수도 있다. 그러나 모집주주 전원이 이행하지 않아 발기인이 전액을 인수한다면 결과적으로 발기설립이 된다. 실권절차와는 별도로 주식인수인에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(상법 제307조3항).
2. 가장납입의 유효여부
1) 상법321조의 발기인의 인수, 납입 담보책임은 주식회사 성립된 후에 있다.
상법 제321조 (발기인의 인수, 납입담보 책임)
①회사 설립 시에 발행한 주식으로써 회사 성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수에 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.
②회사 성립 후 제295조 제1항 또는 제305조 제1항의 규정에 의한 납입을 완료하지 아니한 주식이 있는 때에는 발기인은 연대하여 그 납입을 하여야 한다.
따라서 이러한 책임은 가장납입(설립)시에 실거래 상 있으나 마나한 것이 된다. 가장납입은 형식적으로는 납입하는 것으로 하지만, 실질적으로는 납입되지 않은 것과 같은 행위이다.
납입은 예합(預合)에 희한 가장납입과 견금(見金)에 의한 가장납입, 2종이 있다.
예합에 의한 가장납입은 현실적인 자금이동이 없는 반면, 견금에 의한 가장납입은 현실적인 자금이동이 있다는데 차이점이 있다.
이러한 가장납입에 대해 알아보겠다.
2) 먼저 예합에 의한 가장납입은 은행과 짜고 하는 것으로 회사설립 무효원인이 된다. 이를 방지하기 위하여 318조 2항이 있다.
상법 제318조 (납입금 보관자의 증명과 책임)
①납입금을 보관한 은행 기타의 금용기관은 발기인 또는 이사의 청구가 있는 때에는 그 보관금액에 관하여 증명서를 교부하여야 한다.
②전항의 은행, 기타의 금융기관은 증명한 보관금액에 대하여는 납입의 부실 또는 그 금액에 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 회사에 대항하지 못한다.
이는 이를 원천적으로 봉쇄하여 오늘날 이런 경우는 없다.
3) 다음 견금에 의한 가장납입은 제3자와 짜고 (ex.사채업자등) 돈을 보여주고 하는 것이다.
1 우리나라 대법원은 이를 유효로 본다. 이유는 납입행위와 반환행위를 분리하여 이것이 위법한 것이냐는 다음 문제라는 것이다.
그러나 상법학자들 모두 이를 무효로 생각한다. (탈법행위로 봄)
2 어쨌든 우리나라 대법원이 이를 유효로 보기 때문에 우리나라는 실제로 견금에 의한 가장납입의 경우가 매우 많다. 따라서 '출자 없는 주주의 권리'라는 문제도 발생하기도 한다.
3 그러나 이를 유효로 본다는 것은 이의 사법상의 효력에 관한 것뿐이지, 이러한 위장납입을 한자의 형사책임이 면제되는 것은 아니다. 따라서 위장납입을 한 자는 납입가장죄 등에 의하여 5년 이하의 징역 또는 15,00만원 이하의 벌금에 의한 처벌을 받아야 할 것이다.(상법 제 628조).
3. 結 語
생각건대 이 사안은 자금의 실체가 여전히 존재한다는 점(정만수가 주금을 인출하였지만 그에 상응하는 종전의 정만수 개인 사업체의 자산이 회사로 들어온 점)과 상법 제628조 제1항의 납입가장죄의 취지가 회사의 자본의 충실을 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 정만수의 행위가 이러한 상법 628조에 해당하는 회사의 자본충실을 해치기 위함이라는 객관적 증거도 부족한 점으로 보아 가장납입죄가 성립하지 않는다는 대법원 판결은 타당하다고 본다. (주금을 인출한 사실만으로 가장납입죄가 성립하는 것이 아니다.)
가장납입죄의 성립여부는 위에서 살펴 본 경우처럼 상법 제628조 1항에 기재된 것처럼 '납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한때'로 이 법의 취지에 비추어 '회사의 자본충실을 해함' 이라는 객관적 증거가 관철되어야만 할 것이고 그제야 비로소 가장납입의 유 무효 여부를 결정할 일이다.

키워드

가장납입,   납입가장,   판례,   평석,   회사법,   상법