재판상 이혼원인

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綻主義를 관찰할 수 있다는 長點이 있다주30) . 그러나 이 주장은 離婚事由를 오직 婚姻을 계속할 수 없는 重大한 事由가 있을 때라고 規定하면 충분하지 않은가 하는 見解주31) 와 離婚事由가 있더라도 모든 事情을 고려하여 婚姻의 계속이 相當하다고 인정할 경우에는 離婚請求가 기각되는 때문에 裁量權의 濫用이나 封建的 法官의 家父長的 意識이 개인의 忍從을 强要하는 것이 되고 法官의 負擔을 무겁게 할뿐 아니라 法官에 따라 離婚의 基準이 달라질 우려가 있다는 批判을 받게 된다.
주30) 抽木馨: 親族法(1958) 144面.
주31) 실제로 1848年의 포란드婚姻法이나 1949年의 체코스로바키아法 등에서는 이러한 形式을 채용한 例가 있다.
_ 이 주장을 전개하는 學說과 判例는 다음과 같다.
_ 李根植교수는 「1號 내지 5號의 규정은 6號의 事由를 전제로 하는 것이며 1號 내지 5號의 事實이 있으면 婚姻이 계속… 어렵다는 事情이 法律上 推定은 되지만 이러한 破綻이 현실적으로 생기지 않을 경우에는 1號 내지 5號의 規定에 해당하는 事實이 있더라도 離婚請求權은 발생하지 않는다고 보는 것이 타당하다」주32) 고 한다.
주32) 李根植: 延大社會科學論集(1965) 77面 離婚原因에 있어서 有責主義와 破綻主義.
_ 金容漢교수는 「본래는 6號의 相對的 離婚原因만이 唯一한 離婚原因이 되는 것이며 따라서 6號만으로 충분한 것이나 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당될 有責, 無責의 原因가운데 중요한 것을 1號 내지 5號에서 例示的으로 열거한 것이라고 보지 않으면 안될 것이다. 容敍, 歸還 그밖의 事情으로 말미암아 不貞行爲, 遺棄, 不當待遇, 生死不明의 情況은 있었다 할찌라도 그것이 離婚을 계속할 수 있은 狀態가 된다면 그러한 行爲들은 당연히 離婚原因이 될 수 없는 것이다주33) 」고 한다.
주33) 金容漢: 法曹 12卷 7號 65面 離婚請求事件.
_ 서울家庭法院은 「性格의 差異와 被請求人의 病弱에서 오는 원만치 못한 夫婦生活, 生活能力缺乏, 程度에 넘치는 暴行毆打 등은 婚姻生活을 계속할 수 없게 하는 重大한 事由」주34) 라고 한다.
주34) 서울家審: 1965.6.18
(3) 獨立例示說
_ 民法 第840條는 1號 내지 5號에서 具體的 離婚事由를 獨立하여 例示하고 6號에서 抽象的 離婚事由를 獨立하여 규정한 것이라고 보는 태도이다. 따라서 1號 내지 5號는 有責的 獨立例示的 破綻主義이고 6號는 相對的 離婚事由인 包括的一般的 破綻主義가 된다. 그러므로 1號 내지 5號의 事由가 있으면 6號에 의한 法官의 判定이 필요없이 離婚이 許容된다. 따라서 이 說을 취하면 1號 내지 5號로서 離[37] 婚의 最低線을 維持하며 一般的 離婚事由의 安定性을 도모하고 法官의 裁量權濫用을 막을 수 있으며 具體的 妥當性은 6號를 擴張解釋하여 도모할 수 있기 때문에 대체로 타당한 것으로 보인다. 따라서 筆者도 法官의 負擔輕減, 裁量權濫用防止, 判斷基準의 混亂防止등의 利益에 따라 이說에 贊成한다.
_ 이러한 주장을 하는 學說은 金疇洙교수가 「舊民法은 離婚原因을 限定的으로 表示하였으나 新民法은 이른바 相對的 離婚原因主義를 채용하여 例示的 個別的 離婚原因 이외에 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있을 때에는 離婚을 인정하려고 하고 있다」주35) 고 한다.
주35) 金疇洙: 親族相續法 160面.
_ 我妻榮교수는 「1號 내지 5號에 해당하는 事實이 있음에도 불구하고 6號로서 制限하여 離婚을 인정하지 않는 것은 정당하지 않다. 6號는 이에 先行하여 1號 내지 5號에 비교되는 것이라고 해석된다. 이러한 意味에서 1號 내지 5號를 例示라고 하여도 좋다」주36) 는 것이다.
주36) 我妻榮: 親族法(1961) 170面

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