이혼후의 양육자 및 친권자 결정에 있어서 민법이 갖는 몇가지 문제점

목차

Ⅰ. 현재의 법규정
1. 자녀의 양육
2. 친권자 결정

Ⅱ. 현행법의 문제점
1. 양육권과 친권의 분리
2. 친권자 결정에 있어서 고려해야 할 기준의 결여
3. 當事者 請求主義가 가지는 문제점
4. 자녀의 의견 청취
5. 맺음말

본문내용

2] 을 정도로 성숙한 경우에는 그 의사를 들어 자녀가 내린 자기결정으로서 고려하는 것이 보다 합리적일 것이다.주49)
주48) Johannsen/Henrich/Jaeger, RdNr.49 zu 1671 BGB.
주49) Vgl. MunchKomm/Hinz, RdNr.44 zu 1671 BGB; KG, FamRZ 1980. 829f.
_ 자녀의 의사가 주위 사람들 및 사회 환경과의 소중한 관계를 반영한다는 점에 있어서는 자녀의 연령 및 성숙 정도가 큰 의미를 갖지 못한다. 이 경우에는 아동이 자신이 느끼는 친밀한 관계를 알릴 수 있을 정도의 능력만 있으면 충분하다.주50) 많은 부모들은 이혼시에 자녀들이 겪는 정신적 갈등과 고통을 극복하는 데 도움을 줄 수 있는 여력을 가지고 있지 못하므로, 어린이들은 부모의 이혼상황에서 일반적으로 누군가의 도움을 필요로 한다. 이러한 조력의 필요성은 10세 이전의 아동들에게 더욱 절실하며, 전문적 상담요원이나 법원에 의한 자녀의 의견 청취는 이들에게 일정한 도움을 줄 수 있다.주51)
주50) Lempp, Gerichtliche Kinder-und Jugendpsychiatrie(1983), S.109ff.; Ell, Psychologische Kriterien-bei der Sorgerechtsregelung, ZfJ 1986, 289/294f.
주51) Lempp, Die Anhorung des Kindes gemass 50 b FGG(1987), S.103.
_ 이러한 점들을 고려해 볼 때 자녀의 의견 청취 연령을 15세로 제한한 현행 가사소송규칙은 몇가지 문제를 안고 있음을 알 수 있다. 이혼에 의하여 더욱 고통받는 나이어린 자녀들의 심리상태를 파악할 수 있는 기회를 제한하고 그들에게 필요한 도움을 줄 수 있는 가능성도 차단되기 때문이다. 물론 나이가 어린 자녀들은 스스로도 감지하고 있는 이혼이라는 갈등 상황속에서 부모에 대하여 가지는 개인적인 생각과 느낌을 법원에 정확하게 전달하는 데 어려움을 갖는다.주52) 그 외에도 나이어린 아동들은 부모에 의하여 부당한 영향을 받을 수도 있으므로주53) 그 의견에 절대적인 비중을 두어서는 안되고, 다른 여러 상황과 함께 참고하는 데 그쳐야 할 것이다.주54) 그러나 유대관계를 나타내는 자녀의 의사는 전문가에 의한 태도관찰 등의 방법에 의해서 보다 정확하게 알아내어질 수 있다는 점도 상기되어야 한다.주55)
주52) Johannsen/Henrich/Jaeger, RdNr.48 zu 1671 BGB.
주53) Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff(1983), S.264ff.
주54) Johannsen/Henrich/Jaeger, RdNr.48 zu 1671 BGB; vgl. MunchKomm/Hinz, RdNr.45 zu 1671 BGB.
주55) 독일의 판례에서는 이미 3세에 이른 자녀의 의견을 들어, 참고해야 한다는 의견이 지배적이다. BayObLG. FamRZ 1983, 948; KG, FamRZ 1983, 1159/1161; OLG Koln, FamRZ 1980, 1153/1154; OLG Hamm, FamRZ 1986, 715/716. OLG Koblenz, NJW 1989, 2201/2202.
_ 자녀의 구체적인 의사 및 희망 그리고 그 주변관계를 알지 못하는 법원이 자녀의 심리상태를 이해하고 이혼으로 인하여 나타날 수 있는 정서적 차원에서의 문제점을 인식하는 것은 불가능한 일이다. 이제까지 법원은 양육 및 친권에 관한 문제를 결정함에 있어서 주로 물질적인 측면에 관심을 국한시키고 심리적 차원에서 자녀의 복리를 실현시키는 데 충분한 배려를 하지 못한 것이 사실이다. 그러나 이혼자녀 개개인의 심리상태를 알지 못한 채 자녀의 복리실현에 근접하는 결정이 내려지기를 기대하기는 어려운 일이다.
_ 결국 자녀의 의견청취연령에 획일적인 한계를 긋지 않고 탄력적으로 운용하는 방식을 도입하는 것이 바람직하며, 무엇보다도 법관이 권위주의적 자세를 지양하고 자녀의 의사를 진지하게 듣는 자세를 갖출 것이 요청된다. 이를 위해서는 기본적인 대화기술의 터득에 필수적인 아동[23] 심리학 등에 관한 특별교육의 실시도 필요할 것이다.주56) 그 외에도 자녀의 의사를 보다 정확하게 파악하기 위하여 전문지식을 갖춘 "social worker"의 활동도 요구되며, 이들이 활동할 수 있는 전문적인 기관의 신설도 또한 필요할 것이다. 그리하여 이러한 가정전문기관과 법원이 상호 협력관계를 구축하여, 자녀의 문제에 대한 최선의 대안을 강구하는 노력을 기울여야 할 것이다.
주56) 법관이 자녀의 의견을 듣는 방법외에 가사조사관으로 하여금 조사하여 조사보고서를 작성, 제출하게 하는 방식도 이용되고 있으나(法院行政處, 法院實務提要: 家事, 1994, 768쪽 이하), 가사조사관 역시 아동문제에 대하여 전문적인 식견을 갖춘 경우가 많지 않을 것이므로 그 실효성에 대하여 의문을 제기할 필요가 있다.
5. 맺음말
_ 이혼 후의 양육 및 친권에 관한 사항을 정함에 있어서 민법은 부모의 자율적 결정을 전면에 내세우는 반면, 자녀의 복리실현을 위하여는 별다른 장치를 마련하고 있지 않다. 민법은 부모에게 모든 결정을 위임하고 직권에 의한 국가의 개입 가능성을 배제하였다. 이혼소송과 양육 및 친권에 관한 심판을 필수적으로 병합하여 재판하여야 할 필요성에 대해서도 민법은 눈을 돌리고 있다. 자녀의 복리가 위태롭게 되어 국가의 개입이 요청되는 상황이 발생하여도 법원은 당사자의 청구가 없으면 개입하지 못한다. 이로써 민법은 이혼 후의 양육자 및 친권자 결정과 관련하여 국가(법원)에게 가장 쉽고 편한 길을 선택한 것이다.
_ 사회적 강자로부터 약자를 보호해야 한다는 법의 중심 기능은 한국 사회와 같이 사회구조가 가부장제의 틀에서 크게 벗어나지 못한 곳에서 특히 강조되어야 한다. 부모의 이혼에 의해서 큰 희생을 치루어 내야만 하는 자녀들의 문제를 부모의 시각을 떠나 자녀 자신의 처지에서 바라보고 해결할 수 있도록 국가가 지원 배려하는 일은 사회적 약자의 보호차원에서 더 이상 미루어져서는 안될 것이다.

키워드

이혼후의 양육자 및 친권자 결정에 있어서 민법이 갖,   자녀의 양육,   양육권과 친권의 분리,   친권자결정에있어 고려해야 할 기준의 결여