독일의 이혼 후의 공동친권에 관한 고찰

본문내용

으로 소멸되지 않는다. 부모는 법원에 종전 결정을 변경하고 공동친권을 행사하게 해 달라고 청구할 수 있다. 가정법원의 결정의 변경을 위하여 독일 민법 제1696조가 적용된다.
_ 법원은 공동친권을 행사하게 하는 것이 자녀의 복리에 상응하는지 여부를 심리하여야 한다. 부모가 공동친권을 행사하는 데 합의하였다면, 자녀의 복리에 반하지 않는 한 법원은 부모의 의사에 구속된다.주38)
주38) Schwab(註 3), 321.
IV. 獨逸의 改正法에 대한 批判
_ 1982년 11월 3일 연방헌법재판소의 결정 이후 몇 년 동안은 이혼 후의 공동친권이 전체 친권자 결정에서 차지하는 비율은 미미하였다. 그러나 1994/1995년의 조사보고에 의하면 부모가 이혼 후에도 공동친권자로 남는 경우가 전체 이혼사건의 17.07%로 증가하였다.주39) 1998년 개정 이후에 공동친권제도가 독일 사회에서 급속도로 확대되고 있다.
주39) Frank(曺美鄕 譯), "독일 친자법 개정의 최근의 전개", 가족법연구 11호 591쪽
_ 그러나 이혼 후의 공동친권의 원칙은 다음과 같은 문제가 있다.주40)
주40) 金相瑢, "이혼 후의 공동친권­그 가능성과 한계­" (註 12), 39쪽 참조
_ 첫째, 부모가 명백한 합의를 하지 않는 경우에도 이혼 후 공동친권의 원칙이 적용되는데, 이것은 친권문제에 관한 분쟁을 미루는 결과가 될 수 있다. 이혼 후 공동친권이 제대로 기능하기 위하여는 양쪽 부모의 협력이 필요한데, 당사자의 합의 없이 공동친권을 허용하면 분쟁이 계속될 수 있다.
_ 둘째, 법원의 결정 없이 당사자가 공동친권을 정할 수 있도록 한 것은 자녀의 복리를 해치는 결과를 초래할 우려가 있다고 한다. 이혼 당사자는 자신들의 이혼문제에 매달리는 경향이 있기 때문에, 자녀의 장래문제를 진지하게 고려하지 않은 채 친권문제를 결정할 수 있다. 법원의 결정을 통한 합리적인 통제가 필요하다는 것이다.
_ 셋째, 혼인 외의 출생자의 아버지는 어머니가 동의한 경우에만 친권을 행사할 수 있다. 이것은 평등원칙에 반할 수 있다.
V. 結論 우리 나라에서 共同親權의 인정 가능성
_ 우리 민법은 "부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는[70] 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다"(제909조제4항)고 규정하고 있다.주41) 따라서 위 규정의 文言에 충실하게 따른다면 부모가 이혼한 경우에 부모의 일방만을 친권행사자로 정하여야 하는 것은 아니고, 이혼 후에도 부모를 공동친권자로 정할 수도 있을 것이다. 또한 부모들이 친권문제에 대하여 협의하지 않고, 또 법원에 대해서 친권자지정청구도 하지 않으면, 자동적으로 혼인 중의 공동친권상태가 이혼 후에도 계속되는 것으로 해석될 수 있다.주42) 그러나 우리 나라에서 공동친권은 전혀 고려되지 않고 있다.주43)
주41) 가사소송법 제25조는 '가정법원이 재판상 이혼의 청구를 심리할 때에는 그 청구가 인용될 경우에 미성년자인 자의 친권을 행사할 자에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하여야 한다'고 규정하고 있고, 호적법 시행규칙 제87조는 '협의이혼의사의 확인을 함에 있어서는 당사자 사이에 미성년자인 자가 있는지 여부와 그 자에 대한 친권행사자의 지정 여부를 확인하여야 한다'고 규정하고 있다. 그러나 이는 단지 친권행사자의 지정과 관련하여 부모의 의사가 합치되지 않는다고 하여, 협의이혼의사 자체의 확인까지 할 수 없다는 뜻으로까지 해석할 수는 없다.
주42) 金相瑢, "이혼 후의 공동친권­그 가능성과 한계­" (註 12), 26쪽
주43) 1998년 7월 20일 입법예고되었던 가족법개정안에서는 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자는 가정법원에 그 지정을 청구하여야 한다고 수정하고, 재판상 이혼의 경우에는 가정법원이 직권으로 친권행사를 지정할 수도 있도록 하였다. 그러나 위 개정안은 기한 내에 국회에서 통과되지 아니하여 폐기되었다.
부모의 합치된 의사가 명시적으로 표시되지 않은 경우에 공동친권을 허용하는 것은 오히려 자녀의 복리에 반하는 결과를 가져 올 수 있기 때문에, 위와 같은 개정안은 바람직하다고 생각되나, 공동친권제도의 도입 여부와는 무관하다.
_ 共同親權制度가 실행되기 위해서는 부모가 자신들의 갈등과 부모로서의 책임 역할을 분리하여 사고할 수 있어야 한다. 우리 나라의 경우 공동친권제도를 도입할 여건이 조성되었는지는 의문이다. 거의 대부분의 이혼사건은 이혼 당사자의 이해관계, 예컨대 위자료와 재산분할에 관심이 집중되어 있고 자녀의 복리는 부수적으로 고려될 뿐이다. 그러나 이혼율이 점차 증가함으로써 이혼에 대한 지나친 부정적 시각이 변화될 수 있고, 이혼한 부모의 자녀에 관한 관심이 높아지고 있다. 이것은 이혼 후의 친권지정이나 면접교섭권에 관한 재검토를 요구할 것이다. 이혼한 부모의 자녀는 부모 중 한 사람과 살아야만 하는가, 이혼한 부모 중 한쪽은 반드시 자녀의 장래문제를 결정하는 일에서 배제되어야 하는가, 이것이 가족제도의 본질이나 헌법상의 기본권에 합치하는지는 의문이다.
_ 독일의 친권법은 사회의 변화에 부응하여 발전하여 왔다. 독일연방헌법재판소는 이혼 후의 단독친권을 규정한 조항이 헌법에 합치되지 않는다고 선언하였다. 나아가 1998년에는 법률개정을 통하여 이혼 후에도 원칙적으로 공동친권을 인정하고, 단독친권을 오히려 예외적으로 허용하였다.
_ 우리 나라에서도 부모가 이혼 후에도 공동친권을 행사하기를 희망하고, 이를 위한 충분한 준비가 되어 있으며, 서로 협력하여 자녀를 양육할 수 있는 능력을 갖추고 있다고 인정된다면 공동친권을 인정하는 것이 바람직할 것이다. 다만 우리 나라의 실정을 고려하여 단독친권을 원칙으로 하되, 예외적으로 이혼 후의 공동친권을 인정하고 점차 이를 확대적용할 필요가 있다. 이 경우 이혼 후의 공동친권은 무엇보다도 자녀의 복리를 위한 것이기 때문에, 子女의 福利에 바람직하지 않는다고 판단되는 경우에는 이혼 후의 공동친권을 허용해서는 안 될 것이다.

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독일의 이혼 후의 공동친권에 관한 고찰,   공동친권,   친권자