약관의 구속력

소개글

약관의 구속력에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 問題提起

Ⅱ. 約款 拘束力의 根據(학설대립)
1. 自治法說
2. 商慣習法說
3. 契約說(意思說)

Ⅲ. 기타 諸學說

본문내용

協力하여야 한다는 점에서 約款의 拘束力에 대한 법적근거를 찾는다.
나. 客觀的 合意說
약관의 本質이나 正當性은 法規型 理論이나 契約型 理論의 어느 하나만으로는 說明할 수 없는 社會的인 事實上의 役割을 遂行하고 있으므로 새로운 理論展開에 대한 認譏의 必要性을 강조 한다. 다시 말하면 약관의 拘東力은 계약당사자의 合意를 그 必要條件으로 하여 一般的으로 약관의 文言에 表示되어 있는 企業側의 意思와 顧客이나 消費者倒의 「客觀的 意思」와의 合致, 즉 「客觀的 合意」로 이루어 진다는 것이다. 위의 採用合意說에서 說明된 「Esser」의 理論에서 그는 약관去來에서는 個別的 合意가 사실상 存在하지 않으므로 私的自治가 배제되기 때문에 약관이라는 社會的 現象을 意思表示나 契約의 범주에서는 理解할 수 없다고 하여 약관의 正當性은 規範이나 契約의 二元的인 體系로는 說明할수 없는 現象이므로 社會的 또는 國家的인 審査가 필요하다고 하였으나 스스로 그에 대신할 만한 理論을 제시하지 못하였는데 바로 이러한 「Esser」의 결점을 補完할 수 있는 理論이 客觀的 合意說이다.
Ⅳ. 結論
(1) 설령, 현실적인 차원에서 약관의 규범성을 인정할 필요성이 있다고 하더라도, 자치법설을 따를 경우 ⅰ) 경제력에서 우월적 지위를 점하고 있는 기업에게 일방적인 이익을 제공하고 소비자에게 일방적으로 불리하게 된다는 점과 함께 ⅱ) 관계당사자의 의사와는 상관없이 규범성을 갖는다는 자치법이 국가의 규제를 받는 것을 설명하기 힘들다는 점 윤종진, “普通去來約款의 槪念과 本質論에 對한 序論的 考察”, 우암논총(청주대학교 대학원), 1989, pp2~3 : 상기 논문에서는 “近代 法治國家에 있어서는 國家로부터 由來하지 않는 獨自의 法設定 權力이라고 하는 것은 原則的으로 排除되어 있다는 것을 外面하고 있다고 할 수 있다. 또한 獨占業者의 一方的 利益을 위하여 그 企業의 維持에 필요한 限度를 넘어 普通去來約款이 去來相對方에게 지나치게 苛酷할 정도로 不公正한 內容일 때에는 그것이 現實的으로 施行되고 있다고 하더라도 그 法規的 妥當性을 嚴格히 監督해야한다는 立場이 있음도 留意할 일”이라고 언급하고 있다.
에서 약관의 구속력의 근거를 자치법규설로 볼 수 없을 뿐만아니라,
(2) 한편 상관습법설의 경우에는 ⅰ) 기업측에서 약관에 의하여 계약내용을 형성하는 관행이 있다는 이유로 관행의 효력을 소비자에게 일방적으로 주장하는 것은 타당한 근거가 되지 못할 뿐만아니라 곽윤직, 채권각론, 박영사, 1998, p.39 : 곽윤직 교수는 “약관이 있는 때에는 계약은 그에 의한다는 상관습의 존재를 주장하나, 강자에 의한 일방적인 약자지배를 정당화 시켜 주는 그러한 상관습의 존재도 인정할 수 없다”면서 상관습설을 비판하고 있다.
, ⅱ) 새로 작성된 약관에 대해서는 그 구속력의 근거를 설명할 수 없다는 점에서 타당한 견해로 보기 힘들어 보인다.
(3) 따라서, 약관을 당사자가 체결하려는 계약의 내용으로 삼고자하는 당사자의 합의에서 구속력의 근거룰 찾는 계약설(의사설)이 타당하며, 이는 사적자치에도 부합되는 것이다.

키워드

약관,   약관규제법,   약관 구속력,   학설대립