[행정법]무하자재량행사청구권

목차

Ⅰ. 序論

Ⅱ. 개 요
1. 인정취지 2. 독일의 판례

Ⅲ. 의 의
1. 개 념 2. 무하자재량행사청구권의 독자성 인정여부

Ⅳ. 내용
1. 재량권의 유월 2. 재량권의 남용 3. 재량권의 불행사 또는 해태

Ⅴ. 성립요건
1. 법적 의무 2. 사익보호성

Ⅵ. 대상행위

Ⅶ. 행사방법
1. 의무이행심판의 제기 2. 부작위적법추인소송의 제기 3. 의무이행소송의 제기

Ⅷ. 판례의 태도

Ⅸ. 結

본문내용

능함은 물론이나. 무하자재량행사청구권의 경우는 오히려 재량권의 행사에 있어서 행정청의 재량권행사 또는 불행사가 문제되는 것이기 때문에 이 법리를 통한 권리구제는 쟁송제도와 직결된다.
1. 의무이행심판의 제기
행정청이 선택재량권을 행사하지 않는 부작위가 있을 때에는 의무이행심판을 제기하여 처분청에 가장 합목적적으로 판단되는 재량결정의 의무를 부과할 수 있다. 김동희, 무하자재량행사청구권, 하, 월간고시, p.64 이하, 1985.9.
2. 부작위적법추인소송의 제기
행정청이 당사자의 무하자재량행사청구권에 의한 신청에 의하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에는 그에 대하여 부작위적법추인소송을 제기할 수 있다.
3. 의무이행소송의 제기
현행 행정소송법은 의무이행소송을 인정하지 않고 있어 하자 있는 재량처분에 대한 의무이행소송은 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만, 행정소송법 제 4조를 예시규정으로 해석하제 되면 무명항고소송으로서 의무이행소송이 허용될 수 있으며, 이러한 경우 무하자재량행사청구권의 행사를 위한 가장 적절한 행사방법으로 활용할 수 있다. 그러나 현행법 아래서는 불행위적법추인소송을 제기하여 승소하는 경우에 그 인용판결에 따른 행정청의 재처분의무와 간접강제제도에 의하여 간접적으로 의무이행소송을 제기한 것과 같은 결과를 기대할 수 있을 뿐이다.
독일의 경우 법원의 의견을 존중하여 행정청이 새로운 결정을 내릴 의무가 있음을 선언하는 지명소송이 무하자재량행사청구권에 대응한 가장 효과적이고 적절한 소송형태로 이해되고 있으나, ‘재량권이 영으로서 축소’되는 것이 인정되는 예외적인 경우에는 집행소송이 가능한 것으로 이해되고 있다.
Ⅷ. 판례의 태도
사법연수원을 수료하고 검사임용신청을 하였으나 다른 임용대상자에게만 임용통지가 있고 자신에게는 아무런 통지가 없자 이는 재량권 남용으로 위법하다고 하여 임용거부처분 취소소송을 제기하였다. 이에 원심인 서울고법은 피고가 원고를 검사로 임용하지 않고 있는 것은 거부처분이라 볼 수 없고 거부처분으로 본다 하더라도 원고는 피고에게 자신의 임용신청에 따라 임용해 줄 것을 요구할 수 있는 법률상 또는 조리상 권리가 없다는 이유로 소를 각하하였으나, 대법원은 다음과 같이 판시하였다. 대판 1991. 2. 12. 90누5825
“검사의 임용에 있어서 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 적어도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 임용신청자로서도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 응답신청권에 기하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 하므로 임용신청자가 임용거부처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 경우에는 법원은 재량권 남용 여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 청구의 인용 여부를 가려야 한다”
다수견해는 위 판례를 형식적 권리인 무하자재량행사청구권을 독자적인 권리로 인정한 최초의 판례로 보고 있다. 왜냐하면“재량권 일탈남용이 없는 응답을 요구할 권리가 있다”, “이러한 응답신청권에 기하여”라고 표현하고 있음에 비추어 이는 “무하자재량행사청구권에 기하여” 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대해서는 항고소송으로 다툴 수 있다는 의미로 해석할 수 있기 때문이다. 박윤흔, 최신행정법강의, 상, p.174 이하, 2000; 류지태, 행정법신론, p.83 이하, 2000; 홍준형, 행정법총론, p.127 이하, 1997.
다만 이러한 “하자 없이 재량권을 행사하여 신청에 대한 인용 또는 거부의 명시적 처분을 해야 할 의무”를 위 판례는 “응답의무”라고 표현하고 있으나, “하자 없이 처분을 하여야 할 의무”라고 표현하는 것이 적절하다는 지적이 있다. 박윤흔, 최신행정법강의, 상, p.175 이하, 2000; 김동희, 행정법Ⅰ, p.95 이하, 1998.
그러나 일부견해는 다수견해에 대해 비판론을 제기하고 있다. 즉 위 판례에서 인정된 응답을 받을 권리 자체는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 헌법 제15조의 직업선택의 자유 및 헌법 제25조의 공무담임권에서 나오는 실질적인 권리이지, 재량행사의 하자 그 자체를 대상으로 하는 '형식적 권리'가 아니라는 것이다. 홍정선, 행정법연습, p.146 이하, 2003.
Ⅸ. 結
무하자재량행사청구권 역시 공권이므로, 강행법규성과 사익보호성의 요건을 심사하여야 한다. 따라서 원고적격의 범위를 부당히 확대한다는 부정설은 타당하지 않다. 또한 재량처분의 위법성(본안심리)이 인정된다고 하여, 당연히 권리침해(원고적격)가 성립된다고 볼 수 있는 실정법적이론적 근거가 없으므로 일반적 무하자재량행사청구권이론도 타당하지 않다. 그리고 결정재량이 있는 경우에도 결정여부를 판단함에 있어서 재량권의 한계를 준수해야 하므로 결정재량은 없으나 선택재량만 갖는 경우에만 인정된다는 견해도 타당하지 않은 것이다.
생각건대 다수설의 입장과 같이, 특정처분청구권이 인정되지 않는 재량영역에서 무하자재량행사청구권의 독자성을 인정하여 이 형식적 권리의 침해를 이유로 당해 재량처분의 ‘재고’를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다.
▷ 참고문헌 ◁
- 김남진, 행정법Ⅰ, 법문사, 1996
- 김도창, 일반행정법론, 상, 청실사, 1988
- 김동희, 행정법Ⅰ, 박영사, 1998
- 김성수, 일반행정법, 법문사, 2004
- 류지태, 행정법신론, 신영사, 2000
- 박윤흔, 최신행정법강의, 상, 박영사, 2000
- 변재옥, 행정법강의Ⅰ, 박영사, 1998
- 석종현, 일반행정법, 상, 삼영사, 1995
- 이상규, 신행정법론, 법문사, 1997
- 홍정선, 행정법연습, 신조사, 2003
- 월간고시, 1985. 8, 9.
▷ 참고논문 ◁
- 김동희, 무하자재량행사청구권, 서울대학교 법학연구소, 1990

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개인적공권,   재량행위,   주관적공권,   반사이익,   행정개입청구권