[행정법]공법상 계약

목차

- 목 차 -

Ⅰ. 의의
1. 사법상 계약과의 구별
(1) 구별실익
(2) 구별기준
2. 공법상 계약과 행정계약
3. 공법상 계약과 행정행위
4. 공법상 합동행위와의 구별

Ⅱ. 성립가능성과 자유성
1. 성립가능성
2. 자유성
(1) 법적 근거 여부
(2) 법률우위의 원칙 적용

Ⅲ. 공법상 계약의 유용성과 문제점
1. 유용성
2. 문제점
3. 공법상 계약과 행정행위 간의 선택문제

Ⅳ. 공법상 계약의 종류
1. 행정주체 상호 간의 공법상 계약
2. 행정주체와 사인 간의 공법상 계약
3. 사인 상호 간의 공법상 계약

Ⅴ. 공법상 계약의 특수성
1. 실체법적 특수성
(1) 성립상의 특색
(2) 효력상의 특색
(3) 이행상의 특색
(4) 공법상 계약의 하자
2, 절차상의 특수성
(1) 행정절차법의 적용 문제
(2) 쟁송형태
(3) 자력집행력 여부

☺ 참고문헌

본문내용

4) 공법상 계약의 하자
공법상 계약에 하자가 있는 경우 당해 계약은 무효가 될 뿐이며, 행정행위와 같이 취소할 수 있는 공법상 계약은 있을 수 없다. 그 이유는 공법상 계약은 권력작용인 행정행위와는 달리 공정력이 인정되지 않기 때문이다(행정행위의 하자론을 적용하자는 소수설도 있음).
판례
구 지방재정법 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률상의 요건과 절차를 거치지 않고 체결한 지방자치단체와 사인 간의 사법상 계약 또는 예약의 효력(무효)
구 지방재정법(2005.8.4.법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것)제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 제1항,제2항에 의하면 지방자치단체가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적,계약금액,이행기간,계약보증금,위험부담,지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고,그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명ㆍ날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 지방자치단체와 사인사이에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 않은 계약 또는 예약은 그 효력이 없다(대판 2009. 12. 24, 2009다51288).
2. 절차상의 특수성
(1) 행정절차법의 적용 문제
독일의 행정절차법과는 달리 우리나라의 행정절차법에는 공법상계약에 관하여 규정을 두고 있지 않다. 판례도 공법상 계약의 경우 일반적인 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니라는 입장이다.
(2) 쟁송형태
공법상 계약에 관한 분쟁은 공법상 권리관계에 관한 소송으로서 행정소송 중 당사자소송에 의하게 된다.
(3) 자력집행력 여부
공법상 계약은 당사자가 대등한 지위에서 체결하는 것이므로 행정주체는 상대방의 의무불이행에 대하여 자력집행력을 갖지 않는 것이 원칙이다. 다만, 예외적으로 법률의 근거가 있는 경우에는 자력집행력이 인정된다(보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제33조).
(4) 공법상 계약의 무효확인을 구하는 당사자소송이므로 확인의 이익(즉시확정이익)이 요구된다.
판례
지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 그 계약기간 만료 이전에 채용계약 해지 등의 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 경우, 채용계약 해지의사표시의 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)
지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 그 계약기간 만료 이전에 채용계약 해지 등의 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 때에는 그 채용계약 해지의 의사표시가 무효라고 하더라도, 지방공무원법이나 지방계약직공무원규정 등에서 계약기간이 만료되는 계약직공무원에 대한 재계약의무를 부여하는 근거규정이 없으므로 계약기간의 만료로 당연히 계약직공무원의 신분을 상실하고 계약직공무원의 신분을 회복할 수 없는 것이므로, 그 해지의사표시의 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다 할 것이고, 한편 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이나, 계약직공무원에 대한 채용계약이 해지된 경우에는 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약사유가 되지 않을 뿐만 아니라, 계약기간 만료 전에 채용계약이 해지된 전력이 있는 사람이 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다고 하더라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 수는 없으므로 그 무효확인을 구할 이익이 없다(대판 2002. 11. 26, 2002두1496).
참고문헌
∨ 김진영 외, 「EDUSPA 멘토행정법총론」, 박문각, 2011.
∨ 박균성, 「행정법 강의」, 박영사, 2012.
∨ 홍정선, 「행정법특강」, 박영사, 2012.
∨ 판례 : 로앤비(http://www.lawnb.com)

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