등기부상의 권리관계

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 등기부상의 각종 권리관계

Ⅲ. 등기의 절차

Ⅳ. 등기를 필요로 하는 물권변동(매매, 임대차계약, 채권채무)

Ⅴ. 가등기담보

Ⅵ. 전세권

Ⅶ. 근저당

본문내용

다. 이 증감변동되는 채권은 근저당계약의 기초가 된 당좌대월계약, 어음할인대부계약, 상호계산계약, 객주나 도매상과 소매상 사이의 계속적 매매계약 등의 계속적 계약관계로 발생한다.
근저당은 증감변동하는 채권의 결산기에 있어서의 총화를 일정한 한도액까지 담보하는 것으로서 근저당의 기초인 계속적 계약관계로부터 생기는 채권은 모두 한 덩어리로 취급된다. 따라서 거래 중에 채권이 한도액을 넘거나 혹은 변제, 상계 등으로 인하여 0으로 되는 일이 있더라도 저당권의 효력에 영향을 미치지 않는다. 이런 점에서 피담보채권이 존재하지 않으면 저당권도 소멸한다는 저당권의 부속성에 대한 예외를 이룬다.
3. 근저당의 설정
근저당의 설정도 설정계약 및 등기에 의한다는 점에서 보통의 저당권과 마찬가지이다. 설정계약에서는 먼저 장차 그 근저당권의 피담보채권으로 될 채권이 발생하는 기초가 되는 계속적 계약관계를 결정한다. 그리고 설정계약에서는 담보할 채권의 최고액과 피담보채권의 범위를 결정하는 기준이 정해져야 한다. 근저당권의 존속기간 혹은 결산기를 정하느냐 않느냐는 자유이다(근저당권의 가간은 처음부터 일정함을 요하는 것은 아니고 당사자의 약정취지에 의하여 이를 확정할 수 있는 것이면 족하다 - 대판 1959. 5. 14. 429. 인사 654). 또한 그것이 근저당권이라는 것을 반드시 등기해야 하며 이 등기에는 담보할 채권의 최고액이 명시되지 않으면 안된다. 그리고 근저당권의 기간은 등기할 수도 있고 아니할 수도 있다. 등기하면 그 기간만료시가 결산기로 되며 따라서 그 이후의 채권은 근저당에 의하여 담보되지 않는다. 기간을 연장하는 것은 당사자의 자유이지만 변경은 이미 성립한 후순위저당권에 대항할 수 없다.
4. 근저당의 효력
대법원판결에 의하면 「근저당권 설정계약은 당사자간에 특별한 사정이 없는 한 계약전후에 걸쳐 발생한 채무가 그 계약당사자간의 금원차용과 같은 동일한 거래방법에 의한 것인 때에는 계약 이전에 발생한 채무까지 담보케 하기로 한 합의가 있었다고 상당하다」고 판시한 바 있다 (피담보채권에는 근저당권설정계약 이전의 기존채무도 포함된다). 금전을 차용하면서 근저당권을 설정하였는데 그 차용행위가 무효로 된 경우에 근저당권은 그 무효로 인하여 생기는 부당이득반환채무에도 미치는가? 긍정함이 타당할 것이다.
이러한 근저당권의 효력문제에 있어서 논의가 많이 되는 것은 변제기에서의 실제의 채무액이 최고액을 넘는 경우에 채무자는 최고액만을 변제하고 근저당권등기의 말소를 청구할 수 있느냐, 혹은 근저당권자의 경매신청에 대하여 이의를 제기할 수 있느냐 하는 점이다. 판례는 근저당권자는 채무의 일부만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유가 없을 뿐만 아니라 그 변제된 것을 우선 근저당채무 최고액 범위의 채권에 충당한 것으로 볼 이유도 없으므로 근저당권의 효력은 채권 전액의 변제가 있을 때까지 잔채무에 대하여 여전히 잔유하고, 따라서 채무자가 채무액 전부를 변제하지 않으면 근저당권은 소멸하지 않는다고 하여 이를 부인한다.(대결 1972, 1. 26. 마 1151).

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