실질적 법치국가와 형법

목차

이 글의 목적은, 근대의 실질적 법치국가사상의 의미를 필요한 범위 내에서 반추해 보고, 이러한 확인작업을 통해 형법의 기초이론을 실질적 법치국가사상과 정당하게 연계시켜 보고자 하는 것이다. 오늘날의 복잡화·다변화된 사회환경에도 불구하고 근대의 이성법적 전통은 포기될 수 없으며, 이에 기초한 형법의 목적과 죄형법정주의의 재정립은 오늘날의 형사입법과 형사사법의 나아갈 방향을 확고히 제시해 줄 것이기 때문이다.10) 이 글은 이러한 목적을 위해 다음과 같은 논의방법을 취할 것이다. 먼저 Ⅱ에서는, 근대의 자연법론에 기초한 실질적 법치국가사상의 핵심적 두[p. 218] 축을 이루는 법-법률(Recht-Gesetz)의 문제(법의 영역)와 국가권력-시민의 문제(통치의 영역)를 필요한 범위 내에서 고찰할 것이다. 다음으로 Ⅲ에서는, 이러한 근대의 실질적 법치국가사상에서 어떻게 형법의 목적(이념)이 정당하게 기획될 수 있는가, 다시 말해 근대의 실질적 법치국가의 법이념과 통치이념으로부터 어떻게 오늘날 우리 형법의 보호목적(이념)과 보장목적(이념)이 정당하게 도출될 수 있는가 하는 문제를 고찰해 볼 것이다. 끝으로 Ⅳ에서는, 이렇게 파악된 형법의 보호목적과 보장목적으로부터 현대의 죄형법정주의는 어떻게 이해될 수 있는가, 다시 말해 오늘날 형식적 죄형법정주의의 극복과 실질적 죄형법정주의의 계승은 어떻게 가능한가 하는 문제를 고찰해 보고자 한다.

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본문내용

하는 것이 아니다"라고 한다. 그러나 이 말은 '의심스러울 경우'에만 타당한 것이며, '일반적인 경우'에는 적용되어서는 안된다.
47) 그러므로 허용된 해석과 금지된 유추의 구별의 '출발점'은 '정당한 법문의 일상의 규범적 의미', 즉 '일반인의 법규범평가'에 있다. 심재우, 위의 글(주27), 44면; 김일수, 『한국형법(Ⅰ)』(초판, 1992), 222-223면; Werner Maihofer, 위의 책(주23), 125-126면(심재우 역, 위의 책, 146면); Arthur Kaufmann, "Recht und Sprach", in: Grundprobleme der Rechtsphilosophie―Ein Einfuhrung in das rechtsphilosophische Denken(1994), 116면.
48) '법존재론'(Rechtsontologie)의 관점에서, '정당한 법문의 일상의 규범적 의미'는 존재론적으로 법관의 법해석 이전에 '이미 존재하고 있다'[Werner Maihofer, 위의 책(주37)을 참조]. 그리고 법관의 법해석은 이러한 '존재론적 의미', 즉 '정당한 법문의 일상의 규범적 의미'를 '사물의 본성'(Natur der Sache)에 따라 발견('정당한 법문의 가능한 규범적 의미'의 발견)하는 것을 목적(과제)으로 한다.
그러나 법인식론(Rechtserkenntnislehre)은 이러한 법발견이 '법률언어의 의미'에 대한 '일반인의 인식'과 그것을 해석하는 '법관의 인식'에 의존하고 있다는 점에 주목하고 있다. 먼저, '개념의 핵'을 확정짓는 '법문의 일상의 의미'('법문의 자연의 의미')나 '개념의 뜰'의 한계를 설정하는 '법문의 가능한 의미'('문언의 부여가능한 의미')란 이러한 '법률언어의 의미'에 관한 이론적 분석이며, 이러한 의미론을 법률해석의 전제로 삼는 것이 타당한가[김영환, "형법상 해석과 유추의 한계", 『저스티스』(제30권 제1호, 1997. 3), 80면], 아니면 그러한 의미론을 부정하고 화용론을 취하는 것이 타당한가[이상돈, 위의 책(주5), 140면 이하] 하는 점이 문제가 되어 있다. 다음으로, 이러한 '법률언어의 의미'에 대한 일반인의 인식이 법해석과정에서 '법관의 인식'과 어떻게 관계되는가가 문제되어 있다. 이 점에 대해 법해석학(juristische Hermeneutik)은 법관의 인식(판결)은 해석자의 선이해, 해석의 구체적 상황, 정치적·정책적 판단 등 무수히 많은 요소들의 작용 속에서 이루어지는 것이므로[배종대, 위의 책(주29), 86-87면], 법관은 자신의 인식(판결)이 어떻게 도출되었는지에 관한 판결기준과 근거를 가능한 한 투명하게 논증해야 한다는 점―따라서 이것은 '법률언어의 의미'에 대해서도 의미론이 아니라 화용론을 요구한다―을 밝혀 내었다[배종대, 위의 책, 86-87면; 이상돈, 위의 책(주5), 154면 이하].
49) '일반적인 경우'에만 해당한다는 점을 지적하지는 않았지만 동일한 견해로는, 김영환, 위의 글(주48), 80면을 참조.
50) 유추해석금지원칙은 법문의 구문론적·의미론적 측면, 즉 정당한 형사법률의 '명확한 입법'(입법단계의 명확성원칙)과는 '간접적으로' 관계된다. 명확하지 않은 법률규정은 유추해석에 대한 문호를 개방하기 때문이다[배종대, 위의 책(주29), 77면). 그러나 '법률구성요건의 명확한 언명체계'(구문론)와 '그 규범적 의미'(의미론)의 '확정'(화용론)은 존재론적으로 일정한 한계를 지닌다('존재론적 간극'). 따라서 그것은 법관의 법해석활동을 통해 구체화되어야만 한다. 유추해석금지원칙은 이러한 법문의 화용론적 측면, 즉 정당한 형사법률의 '명확한 해석'(사법단계의 명확성원칙)과는 '직접적으로' 관계된다. 즉, 법관의 법해석활동에 있어서는, 정의보다는 '사물의 본성'이 중시되고, '법문의 일상의 규범적 의미'보다는 '법문의 가능한 규범적 의미'가 중시되고, 형식적 삼단논법보다는 '법관의 논거제시'가 더욱 중시되는 것이다. 그러나 '사물의 본성'에 따르는, '법문의 가능한 규범적 의미' 범위 내에 있는 법관의 법해석은 １차적으로는 '법관의 인식론적·주관적 근거제시'에 의존할 수밖에 없고, 그것의 진리성은 현실적으로 '더 나은 인식론적·주관적 논증'에 의해 결정될 수밖에 없다[김영환, 위의 글(주48), 96면].
유추해석금지를 포함한 죄형법정주의원칙들은 이러한 자연법과 실정법 사이의 존재론적 간극, 법규범의 객관성과 법관의 주관성(법해석)의 존재론적 간극을 보완하기 위한 일종의 '요청'이다. 즉, 이러한 '현실적 불완전성'에도 불구하고 형사법률과 판결을 시민의 안전과 자유, 법규범과 법익의 보호·보장에 구속시키고자 하는 이념적 요청인 것이다. 따라서 죄형법정주의의 '유추해석금지원칙'의 문제는 엄밀히 말해 '정당한 법문의 일상의 의미'나 '가능한 의미'를 확정하는 문제(일반적인 경우)뿐만 아니라 '정당한 법문의 일상의 의미'나 '가능한 의미'가 '의심스럽게', 즉 자의적으로 확정되는 것을 방지하는 데(의심스러울 경우)에도 관계되어 있다. 이러한 '현실적 불완전성'('존재론적 간극')이 문제되지 않는 경우, 예컨대 일반적으로 '형사입법'의 정당성과 흠결성이 문제되지 않고, '법문의 가능한 의미'가 의심되지 않고, '구체적 삼단논법'의 적용에 논리적 하자가 없고, '법관의 법해석'이 금지된 유추해석으로 의심받지 않을 때, 형법과 판결은 (법문의 구문론적·의미론적·화용론적 차원에서) 시민의 안전과 자유, 법규범과 법익의 보호·보장(시민의 마그나카르타)이라는 형법의 목적을 충실하게 수행하고 있는 것이다(그러므로 '의심스러운 영역'을 좁히기 위한 형법이론적·도그마틱적 성찰은 이 점에서 유용하다). 그러나 이러한 '현실적 불완전성'('존재론적 간극')이 문제되는 경우, 예컨대 위의 예들이 의심받는 경우, 형법과 판결은 범죄인의 안전과 자유, 법규범과 법익의 보호·보장(범죄인의 마그나카르타)이라는 형법의 목적에 충실하게 피고인에게 유리하게 적용되어야 하는 것이다.
51) 심재우, 위의 글(주2), 11-12면; 심재우 역, "역자 서문", 위의 책(주23), 5면.

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