자연법과 실정법

목차

Ⅰ. 법일반(法一般)

Ⅱ. 자연법(自然法)

Ⅲ. 실정법(實定法)

Ⅳ. 자연법과 실정법의 관계

Ⅴ. 자연법과 실정법의 구별

Ⅵ. 자연법과 실정법의 비판

본문내용

as Hobbes(1588∼1679)는 성악설(性惡說)의 입장에서 자연상태를 만인에 대한 "만인의 투쟁"이라고 보고 자연법을 인간성에 의한 주관적 요구라고 고찰하였다(Leviathan). John Locke(1631∼1704)는 지식의 근원을 감각적 경험에서 구하면서도 실정법에 의하여 변하지 않는 자연법을 인권옹호를 위하여 인정하였다(합리주의적 자연법론). Heinrich Mitteis(1889∼1952)와 Helmut Coing(1922∼현재)은 어느 시대, 어느 장소에서 실정법이 인권을 침해하는 것을 방지하기 위하여 자연법은 실정법을 수정하고 보완하는 기능을 수행한다고 한다(역사적 자연법론).
결국 합리주의는 자연법을 신이 존재하지 아니하여도 효력을 가지는 것으로 만들었으며 자연법은 단순한 도덕원리에 그치지 아니하고 개인을 단위로 한 계약에 의하여 시민사회를 성립시키는 사회의 원리가 되고, 초명이론(草命理論)이라는 총진주의와 연결하며 미국의 독립선언(1776)과 프랑스의 인권선언(1789)을 현실화하는 정치의 원리로 변천하였다.
여기서 자연법이 실정법 속에 융합되어 있다고 하면 그것은 이미 실정법이 되어버린 것이므로 자연법이 아닌 것이다.
Ⅵ. 자연법과 실정법의 비판
법실증주의(法實證主義)에 입각한 자연법비판론을 배르크봄(Bergbohm)의 소론을 요구해서 살펴보고자 한다.
시간과 장소를 초월하여 타당한 윤리원칙은 존재하지 않으며, 항구적·보편적, 그리고 절대적으로 타당한 법도 존재하지 아니한다. 다만 있는 것은 사회적으로 제약되고, 역사적으로 생성하는 판단, 역사적 사태와의 관계에서 타당한 법이 있을 뿐이라 한다. 설혹 실정법에 흠결이 있더라도 이의 보완은 법의 유추에 의거하여 가능하며, 그 효력근거는 자연법에 있는 것이 아니라 실정법 자체에 고유한 근거를 갖는다고 하였다. 그러니까 악법도 법이며, 실정법에 일치하는 자연법은 그러한 한도에서 불필요하다고 한다.
그러나 유추를 할 때야말로 자연법적 사고가 바로 기능할 때라는 강력한 반대론이 있다. 생각하건대 "법률은 법률이다." "명령은 명령이다."는 명제가 그대로 받아 들려지지 않는 것은 널리 알려진 사실이다. 반대해석·확장해석, 그리고 이른바 일반조항의 설정으로 법의 흠결이 보완되고 의미·내용이 확정된다는 경우, 논리의 전개과정은 법의 목적, 전체 법질서의 정신, 합리적 타당성, 조리 등의 관점에서 조작되어 정법-자연법론적 사유의 회귀가 가능해진다.

키워드

자연법,   실정법,   관계,   구별,   비판