간통죄의 위헌여부(의견포함)

목차

1.간통죄란...

2.간통죄의 성립

3.구성요건
1)주체
2)행위
3)주관적 구성요건
4)친고죄
5)고소의 조건
6)간통의 종용과 유서

4.간통죄 관련 법률과 고소

5.역사로 살펴본 간통
1)일부일처, 사유재산제와 밀접한 관련
2)간통죄는 남성 중심 사회에서 이중적 성모롤을 지탱하는 대표적 무기
3)르네상스시대의 새로운 풍조
4)우리 사회에있어 간통...
5)간통과 성문화
6)간통죄에 대한 외국의 형법
7)통계로 알아본 우리사회와 간통
8)간통의 실태
9)간통죄의 인지와 태도

6. 간통죄의 취지와 실효성

7. 간통죄의 존폐론

8.간통죄의 폐지론과 존치론
1)존치론
2)폐지론

9.헌법 위헌여부 판례

10.나의 입장 및 결론

본문내용

강간당한 부인을 간통죄로 고소하거나 또 배우자 있는 남녀가 간통한 경우 한쪽은 배우자로부터 용서를 받고 정상적인 가정 생활을 회복했는데도 다른 쪽 배우자의 고소로 결국 두 가정이 모두 파탄에 이르는 경우가 그에 해당된다.
또한 많은 사람들은 간통죄가 폐지되면 그렇지 않아도 문란한 현대 사회의 성도덕이 더욱 문란해질 꺼라 우려를 하며 간통죄 존속을 주장한다. 그러나 이러한 주장은 언뜻 생각하였을 경우 맞다고 생각할 수 있으나 , 간통죄의 미약한 예방 효과-남성이 간통죄가 무서워하던 외도를 그만두는 사람은 극히 적다-와 처벌의 형평성문제로 성도덕 타락방지에 간통죄의 존속이 효과가 있다고 보기 어렵다. 간통죄는 우리가 흔히 아는 절도죄 같은 범죄와는 달리 극히 일부만이 처벌을 받고 있기 때문이다. 게다가 간통이라는 것은 기혼자의 자발적이고 육체적인 관계이면서 결혼에 위협을 줄 수 있는 관계로 강제된 성관계(강간)나 상품화된 성관계(매매음)을 제외하는 사회학적 개념이므로 , 우리가 가장 흔히 접하는 성도덕의 문란 주범인 매매춘은 여기에 해당되지 않는다. 상당수의 남자(유부남 포함)가 수요자의 위치에 있고 젊은 여성이 그 공급자의 위치에 있는 매매춘은 법제상에선 불법일 수 있지만 모두 알다시피 실제로는 형식적인 단속만이 이루어질 뿐이다. 돈이 오가는 매매춘조차 단속이 제대로 이루어지지 않는 상황에서 오히려 그런 거래없이 주로 애정 있는 상대와 이루어지는 간통죄의 존속을 주장하는 것은 뭔가 맞지 않는다. 일본은 지난 47년 간통죄 조항을 폐지할 당시 우리와 달리 간통한 여성만을 처벌하는 불평등 법규이었음에도, 국민의 69%가 반대하는 것으로 조사되었다고 한다. 외국에서는 성에 대한 도의 관념이나 풍속이 변함에 따라 간통죄를 폐지하거나 완전히 사문화하는 경향을 보이고 있다. 전세계에서 간통에 법적 제재를 하는 나라는 우리 나라와 중동의 이슬람국가 등 극히 일부에 지나지 않는다. 같은 유교권인 중국에서조차 간통에 법의 잣대를 들이대진 않는다. 우리 나라는 지난 94년 형법 개정 논란이후 검찰은 간통사건에서 구속을 자제하고 탄력적인 법적용을 한다는 내부방침을 세웠다. 비윤리성이 두드러진 경우가 아니면 대개 불구속 처리되고 있으며 수사기관의 실무차원에서도 간통죄는 거의 사문화되어가는 추세인 만큼 간통죄는 점점 현실과 괴리되어가고 있는 것이다.
헌법 제 10조는 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을추
구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을확인하고 이를 보장할 의무를 진다.’ 라고 규정하고 있다. 이때 인간으로서의존엄성과 행복 추구권은 개인의 자기운명결정권을 말하는 것으로 본다. 이러한 자기결
정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 포
함되어 있다. 간통죄는 헌법상 보장된 기본권인 성적 자기결정권을 침해하고
, 개인의 사생활의 영역에 속하는 성생활의 문제를 국가가 형벌권을개입하여 예속하도록 하는 조항으로 인간의 존엄성을 침해하므로 헌법 제10조에 반한 다. 또한 법률로서 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없도록 하고 있는 헌법 제37조2항의 취지에따르 면, 기본권제한은 입법목적이 정당해야 하고, 기본권제한수단인 입법의내용 이 과잉금지원칙에 위반되지 않아야 한다. 그러나 간통죄의 보호법익인성도
덕과 일부일처제의 유지, 부부의 성적 성실의무의 확보를 형벌이라는 부적합
한 수단으로 강제한다는 것은 간통죄를 통하여 보호하려는이러한 공공의이
익과 이로 인해 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고보기어
려워 법익의 균형성에 위배되고, 2년 이하의 징역의 자유형만을 규정하고있
는 것은 과잉금지의 원칙 중 침해의 최소성에 위배되므로 간통죄 규정은 위
헌이라 볼 수 있는 것이다. 국경을 넘는 사랑..이라고 흔히들 말하는 이말은 사랑은 국가도어찌할 수 없다는 것과 같다. 배우자에 대한 배신은 나쁜 것이
지만 자신이 사랑하는사람을 택하고 성적으로 결정할 권한은 자신에게 있는 것이다. 이를 어찌 '너는 그 사람 을 사랑하면 않되는 것이니 법적으로허락
된 사람하고만 사랑하며 이를 어길시처벌 하겠다.'라고 국가가 결단 내릴 수 있는가.. 이는 개인의 도덕성과 양심에맡기어야 하는 것이다.
법적인 혼인 관계는 그대로 유지하면서 서로가 길에서 마주쳐도 모른척지나
가는 부부들이 많다. 할 수 없이 법적으로는 관계를 유지하면서 따로 따로 사는 사람들.. 이는 사회적통념 들이 낳은 폐단들 중하나인 것이다. 물론혼
인 서약이 중요하지만 혼인이 행복하지 않고 불행하다면 이것이 과연법적으
로 규제해야 할 일인지는 다시 생각해 볼 일이다. 다른행복 을 찾았는데이것
이 법때문에 안되는 일이 되는 일은 없어야 한다. 도덕 또한 어디까지나상대
적인 것으로 시대와 상황에 따라 변하하며 사람마다 도덕적 기준은다른 것
이다. 도덕적으로 나쁘다 좋다라는 것은 어디까지나 자기 소견일뿐이지법적
으로 통제 할 수 없는 것이다.
이러한 간통죄의 존속은 우리 나라처럼 남성들의 이중적인 성윤리가 뿌리 박힌 나라에선 남성의 외도를 막아주기 보다는 오히려 여성에게 불리한 경우가 적지 않다. 또한 실제 적용에 있어서도 법의 예방 효과가 있기보다는 이혼시 유리한 여건 확보나 보복등 악용 가능성이 더 큰 만큼 커다란 인권 침해적 요소를 지니고 있으므로. 처벌 자체를 목적으로 하지 않은 채 인간의 성을 금전 흥정의 대상으로 전락시킨다. 인간은 성적자기결정권을 갖고 있으며 이를 국가가 나서서 처벌까지 한다는 것은 과잉법규임에 틀림없다. 간통죄 법은 인간의 존엄가치를 규정한 헌법에 정면으로 위배되고 간통을 처벌하는 것은 성에 대한 자기 결정권을 국가가 간섭하므로 행복추구권(헌법 10조)에 위배되고 애정이 없는 경우에도 혼인 관계를 지속하도록 강제하므로 신체의 자유에 위배되며 간통죄가 실제적으로 경제적 약자인 여자만을 가혹하게 처벌한다는 점에서 평등권(헌법 113조)에 위배되며 간통죄는 자유로운 의사에 따라서 가정을 이룰 수 있는 가능성을 배제하므로 혼인과 가정생활(헌법 36조 1장)의 규정에 위배되므로 간통죄는 위헌이다.

키워드

간통죄,   간통죄의 위헌여부,   간통죄의 성립,   역사로 살펴본 간통,   간통죄의 존폐론,   간통죄의 폐지론