특별권력관계

목차

Ⅰ. 서 논

Ⅱ. 특별권력관계에 관한 일반이론
1. 특별권력관계의 개념
2. 특별권력관계의 특색
3. 일반권력관계와의 구별요소
4. 특별권력관계의 성립과 소멸
5. 특별권력관계의 종류
6. 특별권력관계의 내용

Ⅲ. 특별권력관계에 관한 학설
1. 부정설
2. 긍정설

Ⅳ. 특별권력관계와 법률유보
1. 법률유보의 원칙
2. 특별권력관계와 법률유보와의 관계

Ⅴ. 특별권력관계와 기본권 제한
1. 기본권 제한의 근거
2. 기본권 제한의 한계
3. 정치활동의 제한 검토

Ⅵ. 특별권력관계와 사법심사
1. 부정설
2. 제한적 긍정설
3. 전면 긍정설

Ⅶ. 판례의 경향

Ⅷ. 결 논

본문내용

복종자가 자기의 권리가 침해되었다고 하는 모든 조치에 대한 사법심사를 청구할 수 있다고 하는 입장이다. 특별권력관계에서의 사법심사의 행위라도, 법규에 의하여 자유재량이 허용된 범위 안의 것은 논외로 하더라도 자유재량에 속하지 아니한 행위나 재량권의 한계를 일탈 또는 남용한 경우는 사법심사가 인정된다고 한다.
김남진, 이상규, 공정선, 김도창
Ⅶ. 判例의 傾向
국립대학 학생에 대한 퇴학처분
이대근, 上揭論文. pp. 60 - 62
特別權力關係와 法治主義
1. 事件이 槪要
서울교육대학 재학생인 원고가 학교내외의 과격시위와 농성에 가담하였다하여 피고 서울교육대학교장은 징계 의결해 줄 것을 요청하였고, 교수회의는 원고에 대하여 무기정학처분을 하기로 징계의결 하였다. 이에 피고는 위 징계의결의 내용이 미흡하다는 이유로 교수회의 징계의결내용을 직권으로 조정할 권한을 위임하여 줄 것을 요청한 후 이에 대한 교수회의표결을 거치지 아니한 채, 직권으로 위 교수회의 징계의결내용을 변경하여 원고에 대하여 퇴학처분을 하였다.
그런데 위 대학의 학칙 제48조 제1항에 의하면 「학장은 학생이 그 소정 각호의 징계사유가 있을 때에는 교수회의의 심의를 거쳐 징계할 수 있다」고 되어 있고, 그 제2항에는 「징계는 견책, 근신, 유기정학, 무기정학, 퇴학으로 구분한다」고 되어 있으며, 同 학칙 제53조 제4호에 의하면「교수회는 학생의 지도 및 상벌에 관한 사항을 심의 의결한다」고 되어 있으므로 학장이 학생에 대하여 퇴학 등의 처분을 하고자 할 때에는 반드시 교수회의 심의의결을 먼저 거쳐야 하도록 규정하고 있었다. 이에 원고는 서울교육대학장을 피고로 하여 위 퇴학처분취소소송을 제기하였다.
2. 判決의 要旨
① 국립교육대학 학생에 대한 퇴학처분은, 국가가 설립 경영하는 교육기관인 同대학의 교무를 통할하고 학생을 지도하는 지위에 있는 학장이 교육목적 실현과 학장의 내부질서유지를 위해 학칙 위반자인 재학생에 대한 구체적 법집행으로서 국가공권력의 하나인 징계권을 발동하여 학생으로서의 신분을 일방적으로 박탈하는 국가의 교육행정에 관한 의사를 외부에 표시한 것이므로, 행정처분임이 명백하다.
② 학생에 대한 징계권의 발동이나 징계의 量定이 징계권자의 교육적재량에 맡겨져 있다 할지라도 법원이 심리한 결과 그 징계처분에 위법사유가 있다고 판단되는 경우에는 취소할 수 있는 것이고, 징계처분이 교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사의 대상에서 당연히 제외되는 것은 아니다.
③ 국립교육대학의 학칙에 학생에 대한 징계처분을 하고자 할 때에는 교수회
特別權力關係와 法治主義
의 심의, 의결을 먼저 거쳐야 하도록 규정되고 있는 경우, 교수회의의 학생에 대한 무기정학처분의 징계의결에 대하여 학장이 재심을 요청하여 다시 개최된 교수회의의 징계의결 내용에 대한 직권정지권한을 수임해 줄 것을 요청한 후 일부 교수들의 찬반토론을 거쳤으나 표결은 거치지 아니한 채 자신의 책임 아래 직권으로 위 교수회의 징계의결내용을 변경하여 퇴학처분을 하였다면, 위 퇴학처분은 교수회의의 심의, 의결을 거침이 없이 학장이 독자적으로 행한 것에 지나지 아니하여 위법하다.
교육법은 학생의 징계에 관하여 제76조에서 「각 학교의 장은 교육상 필요한 때에는 학생에게 징계 또는 처분을 할 수 있다」고 규정하여 대부분의 학생에 대한 징계처분에 관계된 상세한 내용은 여전히 행정규칙의 하나인 학칙을 통하여 이루어진다. 물론 학교교육의 특수성 때문에 다른 영역과는 달리 징계나 처벌에 대한 법적 근거가 이러한 정도로 그친다는 것을 이해할 수 없다는 것은 아니다. 그러나 교육관계에서의 학생의 권리보장이라는 의미에서 징계의 요건ㆍ종류ㆍ절차ㆍ불복절차 등 중요한 사항은 교육법 자체가 스스로 규정할 것이 요구된다. 이것은 학생의 징계에 대한 본질사항유보와 관련해서도 중요한 의미를 가진다.
Ⅷ. 結論
以上에서 특별권력관계와 법치주의에 대하여 살펴보았다. 특별권력관계는 입헌군주정하의 이론적 산물로 법이 지배하지 않으며 따라서 그 안에는 법규정립행위로서의 법규명령이나 법규의 집행행위로서의 행정행위는 존재하지 않으며 사법심사는 특별권력관계에는 미치지 않는다는 내용으로 오늘날의 민주주의적 법치국가에서는 이미 그 타당성을 상실한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 특별권력관계는 부정되어야 하고 종래의 특별권력관계로 파악되었던 諸관계는 그 내용에 따라 각각의 본적(관리관계 또는 권력관계)을 되찾아 주어야 할 것이다. 다시 정리하면 국가의 모든 활동은 헌법이나 법률의 개별적 수권을 필요로 하는 법률유보, 즉 법치주의가 타당하며 국가의 법으로부터 자유로운 작용이란 있을 수 없다. 다만 여기서 오늘날 직시하여 할 문제점으로 특별권력관계 부정설이 우리나라의 다수설임에도 불구하고 사법심사의 문제에 있어서는 전면부정설이 아니라 제한 긍정설이 오히려 지배적이라는 것이다. 여기서의 모순이 앞으로 시정되어야 할 문제점임을 지적하고 다시 한번 특별권력관계에서도 諸法律關係에서도 법률의 제정에 의한 예외를 제외하고는 전면적인 사법심사가 적용되어야 함을 강조하는 바이다.
[참 고 문 헌]
1. 단행본
김규하,[행정법신론],경기대학교,1999
김남진,[행정법(Ⅰ)],법문사,2000
김동희,[행정법(Ⅰ)],박영사,2000
김성수,[행정법(Ⅰ)],박영사,1999
공정선,[행정법원론(上)],박영사,1999
박윤흔,[최신행정법강의(上)],법문사,2000
석종현,[일반행정법(上)],삼영사,2000
유지태,[행정법신론],신영사,1999
천병태,[행정법(Ⅰ)],형설출판사,1995
허 영,[憲法理論과 憲法(新訂4版)],박영사,1999
2. 논문
김재학,"특별권력관계와 법치주에 관한 고찰",宗田大學校,1983
김용환,"특별권력관계의 해체와 법리적 대안", 공법연구 (제28호 제1권), 1999
이강혁,"행정의 법률적합성 원리", 한국외국어대학교 논문집 제5집,1972
이대근,"특별권력관계에 관한 연구",한국외국어대학교,2000
이중호,"특별권력관계와 법치주의에 관한 고찰",성균관대학교,1984
최영환,"특별권력관계와 법치주의에 관한 고찰",원광대학교,1986
천병태,"법치행정 예외로서의 부분사회론",고시연구,1996

키워드

특별권력관계,   법률 유보,   기본권의 제한,   재판통제의 배제,   특별권력관계의 성립