방법의 착오에 의한 형사사건

본문내용

직 법을 의식적으로 위반한 행위자에게만 국한해야 된다고 보는 입장이다. 그러므로 고의설은 행위자가 범행시에 자기 행위의 금지규범위반을 알고 있을 때에서야 고의책임이 있게 된다고 하고, 금지규범의 위반가능성으로는 불충분하다고 본다. 형벌규범이 단순히 평가규범으로만 그친 것이 아니라 행위결정규범에도 속함이 틀림없다면, 고의책임을 지우기 위해서는 행위결정규범에 위배된다는 위법성의 인식이 요구된다 할 것이다. 왜냐하면 행위자가 자기행위의 법적 의미를 알고있을 때에서야 비로소 법과 불법 중의 어느 하나를 선택한 것에 대해서 책임을 질 수 있기 때문이다.
_ 그러나 이러한 고의설의 입장에서 볼 때에는 위법한 구성요건의 실현의식을 가졌을 때에서야 고의를 긍정할 수 있게 된다. 고의설에 따른다면 고의의 조각은 위법성의 무인식에서도 나오므로 사실의 착오와 법률의 착오는 구별의 실익이 없게 되고, 오직 하나의 의미 있는 착오인 자기행위가 위법하지 않다는 착오만이 존재할 뿐이다.
(2) 책임설
_ 책임설은 위법성의 인식이나 인식의 가능성을 고의와 분리된 독립한 책임요소로 본다. 즉 고의는 단지 범죄사실을 인식하고 의욕을 내용으로 하는 것으로 이는 주관적 구성요건에 속할 뿐 책임에는 직접적인 관련이 없으며, 따라서 고의가 없으면 단지 고의범의 구성요건이 성립되지 않을 뿐이다. 이에 반해 책임을 지우게 하기 위해서는 불법을 범한 행위자가 자기 행위의 위법성을 인식하고 있거나 인식할 수 있지 않으면 안된다는 입장이다. 그러므로 책임설에 따르면 위법성의 인식이나 인식가능성이 없으면 고의가 조각되는 것이 아니라, 책임만이 없게 된다. 책임능력 있는 자가 자기행위의 불법에 대한 책임을 면하려면 적어도 위법성의인식가능성이 없어야 하므로 위법성착오의 회피가능성의 여부가 범죄의 성립여부를 결정짓는 중요한 변수로 작[59] 용한다.
_ 이러한 책임설이 기초한 기본사상은 다음과 같다. 법공동체에 참여하고 있는 성숙한 인간은 언제나 합법적으로 행동하고 불법을 피해야 할 책무를 진다. 이러한 책무는 자기가 명백히 불법이라고 생각하는 것만을 피하는 것으로 족하지 않고, 오히려 자기행위가 당위규범과 일치하는가의 여부를 언제나 의식적으로 검토하고, 그에 따라야 할 의무가 있다는 것이다. 따라서 행위자를 비난하기 위해서는 현실적인 불법인식뿐만 아니라 잠재적인 불법인식, 즉 위법성의 인식가능성만으로도 족하다고 보게 된다.
(3) 형법의 규정
_ 현행 형법은 기본적으로 고의설을 따른다고 볼 수가 없다. 그 이유는 형법은 제13조와 제15조 그리고 제16조를 통해서 착오를 사실의 착오와 법률의 착오로 구별하고 있다는 점이다. 즉 형법은 죄의 성립요소를 인식하지 못한 경우에는 고의범으로 처벌할 수 없고, 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다고 함으로써 사실의 착오를 인정하고 있으며, 법률의 착오인 경우에는 정당한 이유가 있는 때에 한해서 벌하지 아니한다고 함으로써 위법성의 인식가능성이 있으면 처벌할 수 있도록 하고 있다. 이는 위법성의 인식가능성 정도로는 범죄가 성립할 수 없으며 그리고 오직 하나의 의미 있는 착오인 자기행위가 위법하지 않다는 착오만이 존재한다고 보는 고의설의 기본적 입장과는 거리가 먼 것이다.
_ 더욱이 고의설을 엄격히 따른다면 자기행위의 위법성을 인식 가능했지만 현실적으로 인식하지 못한 경우에는 준법정신이 결여된 행위자를 지나치게 유리하게 만들 수 있다는 점이다. 즉 어느 행위가 위법성착오의 회피 가능한 경우에 해당되었으나 과실범으로 처벌되는 구성요건이 없으면 처벌의 누수가 발생한다. 이와 같은 엄격고의설의 난점을 회피하기 위해 주장된 제한적 고의설은 고의설의 고유한 이론적 출발점을 포기할 때만이 가능하다는 점에서 타당하지 않다고 보여진다.
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_ 그럼에도 우리의 대법원판례는 법률의 착오에 대해 고의설을 따른 경우가 적지 않으나 이는 현행 형법상의 근거도 없는 것일 뿐만 아니라, 형사정책적으로도 바람직하지 않으며 또한 논리의 일관성도 무시되고 있다. 즉 고의설을 따른다면 고의가 성립하기 위해서 구성요건적 고의뿐만 아니라 위법성의 인식이 요구된다고 해야 하며, 이러한 엄격고의설이 아닌 제한적 고의설을 따른다 해도 구성요건적 고의 외에 위법성의 인식 내지 인식가능성이 요구되기 때문에 위법성의 인식가능성이 없으면 범죄가 성립할 수 없다고 해야 논리적인 것이 된다. 그럼에도 대법원은 법률의 착오가 법률의 부지라는 형식으로 이루어졌다라는 이유만으로 위법성의 인식가능성조차도 없을 수 있는 착오에 대해서까지 고의범으로 처벌하고 있다. 이는 오늘날 이미 극복된 것으로 보여진 위법성인식의 불요설 바로 그 입장으로서 고의설의 기본입장과는 전혀 다른 것이다. 우리의 대법원판례가 아직도 경우에 따라 위법성인식의 불요설을 취하고 있다는 것은 결코 바람직하지 않은 일이다.
_ 결론적으로 현행 형법은 고의설보다는 근본적으로 책임설을 따르고 있다고 생각된다. 따라서 행위자가 법률의 부지를 정당한 이유에 의해서 피할 수 없었다면, 고의가 조각되는 것이 아니라 오직 책임만이 조각된다고 해야할 것이다.
III. 결 론
_ 본 사안은 대법원이 인정한 법률의 부지에 해당된다고 보기 어려우며, 설사 법률의 부지에 해당된다 하더라도 법률의 부지를 법률효력의 착오 내지 포섭의 착오와 구별하여야 할 법이론적 내지 형사정책적 필요성도 없기 때문에 이들을 구별하여 처벌을 달리해서는 안 될 것이다. 책임주의가 관철된 오늘날 형법학에서 범죄의 성립을 위해 위법성의 인식 내지 인식가능성은 불가피하게 요구된 결과, 법률의 부지에 해당된 사안이라 하더라도 그 착오가 피할 가능성이 없어 위법성[61] 의 인식가능성이 없으면 형법 제16조의 규정에 따라 책임이 조각되어져야 한다. 그 때문에 본 사안도 형법 제16조가 적용되어야 하고 행위자의 착오는 권한 있는 기관인 단속기관의 단속지침을 신뢰한 것에서 비롯된 것이기 때문에 형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 행위자의 행위는 책임이 조각되므로 대법원은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 행위자에게 무죄를 선고했어야 옳았다.

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