국내법적효력 헌법 제5조 1항의 해석적 이론

목차

1.헌법과 국제법의 관계
2.헌법과 국제법의 우월관계
3.조약의 헌법상 특성

1.조약의 의의, 종류
2.조약의 체결 비준 공포
3.조약과 헌법의 효력관계
4.일반적으로 승인된 국제법규의 헌법상 지위

1.일반적으로 승인된 국제법규의 의의
2.일반적으로 승인된 국제법규의 내용
3.일반적으로 승인된 국제법규의 효력

본문내용

味한다는 見解(姜炳斗 李坰鎬)까지 있다. 주15) 그러나 우리나라가 締約當事國이 아닌 條約이라도 國際社會에서 一般的으로 그 規範性이 承認된 것도 이에 包含된다고 할 것이다. (Hamann, V. Mangeldt-Klein, Maunz-Durig, 朴一慶).
주15) 姜炳斗, 革命憲法 p.103. 李坰鎬 憲法 p. 83.
주16) Hamann, Grundgesetzkommentar, 25. v. Mangoldtklein, S. 676 Friedrich Klein, gahrb. f. intern. Recht Bd. 11, S.171 朴一慶, 前揭書 p.147/8.
[12] _ 오늘날 一般的으로 承認된 國際法規로서 認定되는 것은 例를 들면 UN憲章의 一部, 世界郵便聯盟規定, 제노사이드禁止, 포로에 關한 제네바協定, 不戰條約等의 條約法과 國際慣習法으로서는 戰爭法의 一般根本原則, 大使나 公使等의 法的地位에 관한 諸原則, 條約은 遵守되어야 한다는 原則, 等 等을 들 수 있을 것이다. 주17) 政治的領域에 있어서 例를 들면 民族自決의 原則, 少數民族의 權利, 國內問願不干涉의 原則 等도 一般的으로 承認되는 國際法의 領域으로 發展하고 있다고 보겠다.주18)
주17) Maunz-Gurig. 25 10/11 v. Mangoldt-Klein, a. a. O.S. 675 menzel 25S7ff.
주18) 金哲洙, 國際慣習法의 國內法的效力에 對한 大法院의 解釋權의 考試界 1964년 7月號 照考.
_ 그런데 具體的인 경우에 어떤 國際法 規範이 一般的으로 承認된 것인가를 確定하는 機關에 관해서는 우리憲法은 沈默하고 있다. 西獨에서는 基本法第100條 2項이 「어떠한 訴訟에서 國際法의 어떤 規定이 聯邦法의 一部를 이루는지의 與否와 그 規定이 個人에 對하여 直接的으로 權利義務를 發生하게 하는지의 與否가 疑問인 경우」에는 聯邦憲法裁判所의 決定을 要求하여야 한다고 規定함으로써 聯邦憲法裁判所가 國際法 規範의 國內法的 效力을 判定하도록 하고 있다.우리 憲法上에는 西獨基本法規定과 같은國際法의國內法的效力判定機關에 대한 規定은 없다.그러나 우리 憲法의 法理上 모든 法院이 이 權限을 가지며 大法院의 最終的인 解釋權을 가진다고 하겠다.주18) 이것은 憲法第96條와 第102條에 의해서 自明한 일이다. 大法院은 違憲法律審査에 있어서 國際條約도 또한 그 對象으로 하고 있기 때문에 大法院은 國際法의 合憲性을 審査할 수 있다고 하겠다. (同者 姜炳斗, 韓泰淵, 朴一慶, 文鴻桂 反對 李坰鎬) 왜냐하면 條約 또는 國際慣習法의 內容이 國民의 權利義務와의 關係에 있어서 訴가 提起되고, 따라서 國際慣習法이나 條約의 解釋이 裁判의 前提가 된 때에는 역시 法院의 審査對象이 되기 때문이다. 國際法의 違憲審査權은 大法院뿐만 아니라 下級審도 이를 가진다고 하겠다.
3. 一般的으로 承認된 國際法規의 效力
_ 一般的으로 承認된 國際法規는 憲法과 어떠한 關係에 있는가에 對해서는 많은 問願가 있다. 「確立된 國際法規」는 國際社會에서 一般으로 承認된 法規로서 條約에 對한 憲法優位說을 取하는 學說도 大部分은 그 優位性을 認定하고[13] 있는 것 같다. (小林直樹) 西獨基本法 第25條는 國際法의 一般規則은 法律에 優先하는 것을 規定하고 있다. 그런데 西獨基本法에서는 法律이란 用語는 때로는 憲法을, 때로는 形式的 法律을 때로는 實質的 法律을 意味하기 때문에 어려운 問題를 內包하고 있다. 그러나 一般的인 國際法規는 憲法의 性格을 가지는 것이 아니고 法律의 性格을 가지는 것으로 보아 一般的인 國際法規가 國內法律과 矛盾하는 경우에는 國際法이 優越하다고 본다.주19)
주19) Maunz. Maunz Gurig 25 S. 14.
_ 우리 憲法의 解釋으로는 國際法은 國內法과 같은 效力을 가지기 때문에 一般的으로 承認된 國際法規도 法律과 同位라고 말하여진다. 그러나 一般的으로 承認된 國際法規는 憲法에는 下位이나 一般的인 法律에는 優位라고 보는 것이 國際協調主義에 立脚하고 있는 우리 憲法의 解釋上 妥當한 것이 아닐까 생각된다. 왜냐하면 一般的으로 承認된 國際法規는 世界의 大部分에 依해서 承認되고 있는 法規範으로 우리 憲法의 前文에 따라 憲法의 한 構成原理를 形成하고 있기 때문이다.주20)
_ 어쨌던 現行憲法上 國際法의 國內法的 效力은 認定되고 있으며 條約은 前記한 可能態中에서 第7의 類型에 「一般的으로 承認된 國際法規」는 第6의 類型에 屬한다고 할 것이다.
주20) Maunz, Maunz-Durig, 25 14/15 Menzel. a.a.O.S.S. 10.

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헌법 제5조,   국제관계,   헌법과 국제법과의 관계