공동저당

본문내용

位抵當權者의 地位
_ (1) 共同抵當權의 執行을 通하여 完全辨濟가 있기 前에는 後順位者의 代位權은 發生하지 않는다. 만일 共同抵當權者가 代位權發生前에 다른 目的不動産上의 抵當權을 抛棄하든가 混同에 의하여 所有權을 取得하는 경우, 後順位抵當權者의 代位權이 消滅된다고 볼 것이냐. 이에 관하여 종래의 判例는 共同抵當權者가 그의 抵當權을 抛棄할 때에 後順位抵當權者는 이를 妨害할 아무런 權利도 없으며 또 그것이 不法行爲가 되지도 않고 一定不動産에 混同이 있으면 그 範圍에서 先順位의 抵當權은 消滅된다고 解釋한다. 이렇게 되면 共同抵當權發生 當時에 期待한 後順位抵當權者 및 다른 權利者의 代位權의 客體가 減少될 뿐 아니라 按分配當이 自然增加하게 된다. 어느 것이나 後順位抵當權者 및 다른 權利者에게 심히 不利益한 결과이다.
[45]
_ (2) 判例에 따른다면 後順位抵當權者의 保護를 規定한 民法第三六八條가 無意味하게 된다. 同條는 配分主義의 理論에 따라 共同抵當權者의 自由選擇權만을 認定한 前提에서 配當節次上은 利害衝突을 調節할 目的으로 특히 後順位抵當權者의 保護에 입각하고 있다. 따라서 後順位抵當權者의 權利를 侵害하는 것으로 볼 수 밖에 없다. 그렇다고 自己의 權利抛棄로서 不法行爲가 成立된다고는 볼 수 없다. 다만 代位權實行前의 期待權으로 보고 共同抵當權者의 特定不動産上의 抵當權의抛棄는 後順位者의 同意를 要하며 同意 없이는 그 後順位者에게 對抗할 수 없다고 보겠다(從來 現在의 通說). 混同의 경우에도 第一九一條一項 但書의 規定에 의하여 先順位抵當權者의 그 不動産에 대한 抵當權은 消滅하지 않는다고 본다(從來 現在通說).

키워드

공동저당,   저당설정자,   저당권자,   저당