행정대집행과 이에 대한 구제

목차

_ 일. 서
_ 이. 대집행의 절차
_ 1. 대집행권자
_ 2. 대집행의 대상이 되는 의무
_ 3. 대집행의 요건
_ 4. 대집행의 절차
_ 삼. 대집행에 대한 구제
_ 1. 행정소송
_ (일) 행정소송의 대상이 되는 대집행절차
_ (이) 소원전치의 요부
_ (삼) 대집행의 종료와 소익
_ (사) 집행정지
_ 2. 손해배상청구

본문내용

. 宣告 4288民上 132事件 判決
_ 執行停止決定이 있은 後에 그 處分의 執行停止가 公共의 福利에 重大한 影響을 미치게 할 憂慮가 있는 때에는 法院은 當事者의 申請이나 職權으로써 언제든지 停止處分 決定을 取消할 수 있다(行政訴訟法第10條第2項). 法院은 恣意로 언제든지 取消할 수 있는 것이 아니고 執行停止가 公共의 福利에 重大한 影響을 미칠 憂慮가 있는 때에 限한다. 判例는 執行停止申請事件의 本案訴訟事件에서 申請人의 敗訴가 確定된 경우에 그 執行停止決定을 維持함은 公共의 福利에 重大한 影響을 미치게 할 憂慮가 있다고 한다.주54) 執行停止決定의 取消決定에 대하여는 不服할 수 없으나 民事訴訟法 第420條 [715] 의 特別抗告는 許容된다.주55)
주54) 大法院 1960. 9. 5. 宣告 4291民上 36事件 判決
주55) 大法院 1965. 11. 23. 字 65 두 11 決定 1969. 7. 16. 字 68 두 8 決定등.
2. 損害賠償請求
_ 代執行이 完了된 後의 救濟로서 重要한 것은 違法한 代執行으로 因하여 입은 損害에 대한 賠償請求이다. 違法한 代執行으로 인하여 權利를 侵害당한 者는 國家賠償法의 規定에 따라 國家 또는 地方自治團體에 대하여 損害賠償을 請求할 수 있다. 損害賠償請求에 앞서 미리 그 處分의 取消 또는 無效確認判決을 얻어야 할 것인가에 대하여 最近의 이에 관한 判例가 있다. 原判決이 戒告處分 및 代執行處分들이 當然 無效의 處分이라고는 할 수 없고, 그外 그 處分들이 取消되어 그 效力이 없다고 認定할 證據가 없으므로 被告의 그 建物撤去가 不法行爲임을 前提로 한 原告의 請求는 더 나아가 判斷할 必要도 없이 失當하다고 한데 대하여 大法院은「……本件 戒告處分 또는 行政代執行令狀에 의한 通知와 같은 行政處分이 違法인 境遇에는 그 各處分의 無效確認 또는 取消를 訴求할 수 있으나 行政代執行이 完了한 後에는 그 處分의 無效確認 또는 取消를 求할 訴益이 없다 할 것이며 辯論의 全趣旨에 의하여 本件 戒告處分이 違法임을 理由로 國家賠償을 請求하는 趣意를 認定할 수 있는 本件에 있어 미리 그 行政處分의 取消判決이 있어야만 그 行政處分의 違法임을 理由로 被告에게 賠償을 請求할 수 있는 것은 아니라고 解釋함이 相當할 것임에도 不拘하고 行政處分의 取消가 있어 그 效力이 喪失되어야만 賠償을 請求할 수 있는 法理인 것 같이 判斷한 原判決에는 賠償請求와 行政處分 取消判決과의 關係에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다 할 것으로서……原判決은 破棄를 免치 못할 것이다」라고 判示하였다.주56) 抗告訴訟은 處分의 違法性을 確定함을 主眼으로 하고 損害賠償請求訴訟은 違法한 處分으로부터 생긴 經濟的 損失의 救濟를 主眼으로 하는 것이어서 그 目的을 달리 하므로 處分의 違法임을 理由로 하여 國家賠償을 請求함에 있어서는 미리 處分의 取消나 無效確認判決을 얻[716] 어야 하는 것은 아니고 國家賠償請求訴訟에 있어서 先決問題로서 代執行의 基礎가 된 義務賦課處分, 代執行의 戒告, 代執行令狀에 의한 通知等의 違法性을 主張할 수 있는 것이다.
주56) 大法院 1972. 4. 28. 宣告 72 다 337事件 判決
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_ 損害賠償請求 以外의 救濟로서 外國判例에 보이는 것으로는 代執行에 의하여 物의 占有를 잃은 者의 代執行의 無效를 理由로 하는 占有回收의 訴(占有權에 基한 土地의 返還請求)가 있다. 日本東京地方裁判所判決은 다음과 같이 判示하고 있다. 「元來 占有回收의 訴는 他人의 私力에 依하여 物의 占有를 빼앗긴 境遇에 侵奪者로 부터 그 物의 返還을 求할 수 있음을 認定한 制度이고 私人에 依한 것이 아니고 權限있는 國家의 執行機關의 行爲 또는 公權力에 基한 執行行爲에 依하여 占有를 빼앗긴 境遇등에는 그것이 外觀上 執行行爲로서 認定함에 足한 方式을 缺하는 등 執行行爲로서 成立하지 아니限 境遇 또는 外觀上 明白히 公權力에 依한 執行行爲로서 認定할 수 없는 境遇가 아닌限 假使 그 執行行爲에 瑕疵가 있어 無效인 境遇에도 占有回收의 訴에 依하여 그 物의 返還을 求하는 것은 許容되지 않는다고 解釋할 것인바 本件 代執行이 一般的으로 보아 그 權限이 있는 行政廳인 都知事에 依하여 그 權限에 基한 執行行爲로서 行하여진 것이다……그러므로……本件 代執行이 無效라고 하여야 할지라도 이를 理由로 하여 占有訴權에 基한 引渡는 求할 수 없다고 하지 않을 수 없다」주57) 또한 日本最高裁判所判決도 같은 見解에서 民事上의 强制執行에 依하여 物의 占有를 잃은 境遇에「執行行爲가 顯著히 違法性을 띠어 이미 社會的으로 公認된 執行이라고 認定하기 어려운 境遇, 換言하면 外觀上……私力의 行使와 同視할 수 있는 境遇를 除하고는……占有回收의 訴에 依한 그 物의 返還請求는 許容되지 않는다」고 한다.주58) 다만 大法院은 위의 見解들과는 달리 第三者의 占有에 있는 것을 債務者의 占有에 있는 것으로 誤認하여 强制執行을 實施한 事案에 對하여「原審判決 理由에 依하면 原審은 原告의 占有權에 基하여 이 事件 物件의 引渡를 請求하는 主張에 對하여 被告가 이[717] 事件 物件의 引渡를 받은 것은 强制執行에 依據한 것으므로 이는 國家權力의 正當한 發動에 基한 것이고 侵奪行爲에 該當하지 않는다고 判示하였다. 그러나 違法한 强制執行에 依하여 目的物의 引渡를 받은 債權者는 公權力을 빌려서 債務者의 占有를 侵奪하였다고 解釋하는 것이 妥當한바……」라고 判示한바 있다.주59)
주57) 日本東京地方裁判所 昭和 35. 9. 8. 判決.
주58) 日本最高裁判所 昭和 38.1.25.判決
주59) 大法院 1963. 2. 21. 宣告 62 다 919 事件 判決
參 考 文 獻
_ 廣岡隆 行政代執行法
_ 廣岡隆 行政上の强制執行の硏究
_ 柳瀨良幹 「行政强制」行政法講座 第2卷
_ 今村成和 「執行停止と假處分」行政法講座 第3卷
_ 緖方節郞 「行政處分執行停止」裁判法の諸問題 上
_ 田中二郞外 「行政事件訴訟特例法硏究」
_ 李丙浩 大法院判例를 中心으로한 行政訴訟法槪說
_ 金道昶 新稿行政法論(上)
_ 尹世昌 行政法總論
_ 李尙圭 新行政法論
_ 康文用 行政法上
_ 朴鈗炘 行政法例解(上)
_ 李圭復 行政法(總論 各論)
_ 姜海龍 「代執行完了後의 戒告處分等 取消請求와 權利保護의 利益」判例月報 通卷2號

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