실행의 착수

본문내용

負擔하게 하는 不合理點을 內包하고 있다. 間接正犯의 典型的인 一例를 들면 醫師가 情을 모르는 看護員에게 毒藥을 治療藥으로 誤信하게 하여 看護員으로 하여금 患者에게 投藥시켜 그 患者를 殺害케 한 경우, 醫師는 間接正犯者이고 看護員은 道具와 같이 利用되는 者이다. 結局 醫師는 看護員을 一種의 道具와 같이 利用하여 自己의 犯罪를 實行하는 者이다. 이 때에 醫師가 看護員에게 投藥을 命할 때가 實行의 着手인가 看護員이 患者에게 投藥할 때가 實行의 着手인가 하는데 對立이 있다. 兩說이 모두 長短點이 있으나 隔離犯에 있어서 毒藥을 郵遞局에 提出함으로써 實行의 着手가 있다한다면 이 때에도 醫師가 投藥을 命할 때에 實行의 着手가 있다고 봄이 妥當하다. 즉, 隔離犯에 있어서 毒藥郵送의 경우와 間接正犯에 있어서 毒藥投與의 命을 하는 것과 同一한 原理에 속하기 때문이다.
주29) 1910.6.23 日大判 誣告罪의 경우, 1918.11.16 日大判 殺人罪의 경우, 1916.8.28 日大判 恐喝罪의 경우.
(7) 原因에 있어서의 自由로운 行爲와 實行의 看手
_ 原因에 있어서의 自由로운 行爲의 實行의 看手에 관하여는 間接正犯의 實行의 看手와 비슷한 理論構造를 가진다. 間接正犯은 他人을 行爲者가 道具와 같이 利用하는데 대해서 原因에 있어서 自由로운 行爲는 行爲者가 自己 自身을 道具와 같이 利用하는 것이 다를 뿐이다. 따라서 原因에 있어서의 自由로운 行爲의 實行의 着手도 間接正犯과 같은 思考方式으로 理解하면 된다. 즉, 原因에 있어서의 自由로운 行爲의 實行의 着手를 그 責任能力있는 狀態下에서 行하여진 原因行爲에서 求할 것인가, 아니면 意識喪失의 狀態下에서 행하여진 自然的 行爲에서 求할 것인가에 관하여 意見이 갈리어 있다주30) . 예를 들면 酩酊에 빠진 者가, 心神喪失의 狀態下에서 그것을 利用하여 他人을 殺害하는 경우에 他人에 대하여 拳銃을 겨누거나 칼을 휘두르는 등의 行爲을 하였을 때에 實行의 着手가 있다고 볼 것인가. 그 보다 먼저 殺人의 決意를 하고 飮酒를 始作하였을 때 着手가 있다고 할 것인가 하는 對立이나 殺人을 決意하고 飮酒를 開始함으로써 着手가 있다고 봄이 妥當하다. 飮酒行爲가 殺人實行의 着手라고 하는 것은 奇異한 感을 免치 못한다는 批評이 있으나 이것은 原因에 있어서의 自由로운 行爲의 理論 자체가 特殊例外이기 때문에 異例의 事態를 解決하기 위해서 생각된 法理인 것이므로 이렇게 볼 수 밖에 없다.
주30) 獨逸 日本의 通說은 前說을 취하고 있다.
_ 이러한 原因에 있어서의 自由로운 行爲理論은 實行의 着手問題 뿐만 아니라 그 全般에 걸쳐 特異한 理論構成을 하지 않으면 正義의 理念에 따른 妥當한 解決에 到達할 수 없는 것이다.
_ 보통 같으면 着手라고 볼 수 없는 行爲가 어떤 경우에 한해서 着手로 보는 것은 原因에 있어서 自由로운 行爲의 理論에 의해서 刑事責任을 가져오는 原因을 一段階 앞으로 거슬러 올리는 곳에서 오는 것이다.
_ 一般的일 때와 이 理論의 適用이 있을 때를 같이 理解하려면 처음부터 原因에 있어서의 自由로운 行爲理論을 생각할 必要도 없다.

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