판결의 하자와 그 구제에 관한 문제

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수 없다.
_ 3. 判例도 71.9.28. 71다1649 判決에서 「林野所有者로부터 林野를 買受한 事實없이 所有權移轉登記를 할 目的으로 虛僞住所를 申告하고 訴訟書類를 他人으로 하여금 所有者로 假裝시켜 受領케 하여 判決을 받고 所有權移轉登記를 終了하였다면 위 所有者를 相對로 한 判決은 確定되지 아니한 것이므로 旣判力이 發生할 餘地가 없다」고 하여 原告의 原告無效에 기한 抹消請求를 認容하였다. (이러한 判決은 抗訴說에 立脚할 때에 비로소 可能하다)(原審判決 서울高法 71.6.10. 70나2910)
六. 判決宣告調書의 欠缺
_ 1. 裁判의 宣告事實은 辯論調書의 實質的 記載事項이므로 ( 143 6號) 判決宣告 調書도 辯論調書의 一部이고 辯論調書는 辯論方式의 遵守에 관하여 絶對的證明力을 가진다. 따라서 判決宣告調書의 欠缺은 判決宣告事實證明의 不能으로 된다.
_ 그런데 判決이 成立하기 위해서는 外部에 公表됨을 要하고 判決의 公表는 宣告에 의한 것이므로 그 宣告事實을 證明할 수 없다면 결국 그 判決은 不成立하였다고 할 수 밖에 없고 이 경우는 判決의 不存在(Nichturteil od. Scheinurteil)이다주32) .
주32) 實務講座 Ⅴ. p.10.
_ 2. 不成立 또는 不存在의 判決은 判決으로서의 效力을 가질 수 없으므로 그 內容的 效力은 물론 形式的 確定力, 羈束力도 發生하지 않고 審級終了의 效力도 없다. 當事者는 當該審級節次의 續行을 申請할 수 있음이 原則이다.주33)
주33) 李時潤: 前揭論文
_ 그러나 이 때에도 判決正本등이 送達되어 表見的으로는 判決이 存在하는 때에는 이에 基하여 强制執行될 危險도 있고 또한 非判決이 惡用 될 우려가 있으므로 例外的으로 上訴도 許容되어야 할 것이다주34)
주34) 특히 大判 53.6.30. 86行上7.
_ 判例의 多數는 宣告調書없는 判決에 대하여 上訴가 있으면 存在하지 아니하는 判決에 대한 上訴로서 却下되어야 한다고 하여 原則的으로 上訴를 許容하지 않는다주35) . 一部 判例는 判決이 存在하는 것과 같은 外觀을 除去하기 위해 上訴가 있으면 그러한 判決을 破棄還送할 것이라고 한다.주36)
주35) 大決 46.8.6. 決 79民抗1, 大判 57.5.2. 87民上647, 56.8.9. 89民上285, 55.4.7.88民上6.
주36) 大判 62.1.18. 94民上152, 60.3.17.91民上862.
_ 3. 餘論 - 判決이 이미 宣告된 後 相當期間 經過 後에 비로소 宣告調書가 作成되었다면 그 宣告調書는 有效한가?
_ 判例는 심지어 實際로 判決宣告가 있은 後 約 2年이 경과한 뒤에 作成된 宣告調書도 有效하다고 한다(55.3.5. 87民上143 判決).
七. 訴取 下看做後의 判決
_ 1. 設問은 通常共同訴訟에서만 發生할 수 있는 問題이다.
_ 民事訴訟法上 法院은 전혀 受動的地位에 서는 것으로서 訴訟節次의 開始는 當事者의 權利保護請求가 있어야 한다는 處分權主義는 民訴法上의 大原則이다(Es gibt keine Urteils verfuhren von Gerichtswegen)
_ 그런데 當事者의 雙方不出席에 의한 訴의 取下看做制度의 本質은 처음부터 訴訟係屬이 있었던 것으로 看做함에 있으므로 ( 240 Ⅰ) 訴取下看做 後의 判決은 訴訟係屬이 없음에도 불구하고 행해진 判決로서 無效라 하겠다.
_ 2. 判例는 이러한 判決에 대한 上訴가 있으면 그 判決은 違法이므로 取消되어야 한다(大判 53.11.16. 85民上71).
_ 그러나 그 判決이 形式的으로 確定된다 하여도 아무 效力도 發生하지 않는다고 보아야 할 것이다. 日本 大判 大正 14.6.4. 및 最高裁 昭和 27.11.19. 등은 이러한 判決이 當然無效임을 明白히 하고 있다.

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