기본권의 효력

본문내용

이념이다.
⑷종합
-기본권은 위의 목적을 위하여 제한된다. 그러나 위의 제한의 사유가 존재한다고 해서 기본권을 반드시 제한해야 하는 것은 아니다. 제한의 사유가 존재하는 경우에도 제한의 사유보다 기본권의 존중의 필요성이 더 크다고 판단될 때에는, 기본권제한을 위한 입법을 자제해야 한다. - 제한불가피성의 원칙
ⓒ기본권 제한의 형식
-법률이나 법률의 위임, 법률과 동일한 효력을 가진 것에 의해 제한이 가능하다.
⑴법률
-원칙적인 기본권 제한의 형식, 국회가 제정한 형식적 법률을 의미한다.
-일반성과 명확성이 요건이다. - 기본권제한을 위한 법률의 일반성, 명확성 원칙
일반성 - 규율대상이 국민 일반이면, 구체적인 처분이나 재판을 할 수 없다.
명확성 - 불명확하면 당해 법률은 무효이다.
⑵명령
-법률의 위임이 있거나, 긴급명령, 긴급재정경제명령인 경우 예외적으로 기본권 제한가능
⑶조약과 국제법규
-법률과 동일한 효력을 가지므로, 법률에 의한 기본권 제한에 준한다.
ⓓ기본권 제한의 정도
-기본권 제한의 요건이 충족되더라도 과잉금지의 원칙에 어긋난다면 그 제한은 허용되지 않는다.
-따라서, 기본권을 제한하는 입법은 과잉금지의 원칙에 위배되지 않아야 하고, 또한 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서도 안된다.
-과잉금지의 원칙에 위배되지 않으려면, 목적정당성의 원칙, 방법정당성의 원칙, 피해최소성의 원칙, 법익균형성의 원칙에 위배되지 않아야 하며, 이 중 하나라도 저촉되면 그 법률은 위헌이 된다.
ⓔ기본권 제한의 기준 - 이중기준의 원칙
-제한에 있어서 정신적 기본권과 재산적 기본권의 기준을 달리해야 한다는 원칙
㉳기본권 제한의 원칙을 충족하지 않은 법률
-기본권제한법률이 요건을 충족하지 않은 위헌 법률인 경우, 이로 인한 기본권침해의 구제문제
법원 : 헌법재판소에 위헌여부심판을 제정하고, 결과에 따라 재판을 한다.
국민 : 헌법소원, 위헌법률심판청구
㉣특별권력관계와 기본권의 제한
㉮특별권력관계의 의의
-특별권력관계는 일반권력관계와 대응하는 개념이다.
ⓐ일반권력관계(통치권관계) : 국가 대 일반 국민의 관계에서 국가가 우월적 지위에서 공권력을 행사하고 일반국민이 여기에 복종하는 관계
ⓑ특별권력관계 : 법규정이나 당사자의 동의 등 특별한 법적원인에 의거하여 행정주체나 국민 중의 일부 사이에 성립하는 관계로서, 공법상의 특정한 목표달성에 필요한 한도 내에서 행정주체가 일부 국민을 포괄적으로 지배하고, 일부 국민이 이에 복종하는 것을 내용으로 하는 공법상의 특수한 법률관계를 말한다.
㉯특별권력관계의 유형
ⓐ복무관계
ⓑ재학관계
ⓒ수감관계
ⓓ입원관계
ⓔ이용관계
㉰특별권력관계에서 기본권 제한의 허용여부
-특별권력관계에서 행정주체가 상대방인 국민의 기본권을 제한할 수 있는가가 문제된다.
*절대적 기본권 : 어떠한 경우에도 제한이 불가능하다.
*상대적 기본권 : 특별권력관계설정의 목적달성을 위하여 불가피하거나 합리적이라고 인정된 범위 내에서 일반국민에게 허용되지 않는 제한이 가능하다.
-그러나 오늘날 법치주의의 전면적 적용으로 행정주체의 자의적인 기본권 제한은 인정되지 않는다.
*특별권력관계가 법률에 의해 강제적으로 성립된 경우 - 군복무, 수감
-헌법에 그에 관한 근거가 있거나 적어도 헌법이 그것을 전제하고 있어야 한다.
*특별권력관계가 당사자의 합의에 의해 성립된 경우 - 공무원복무, 대학생재학
-최소한 법률에 그에 관한 근거가 있어야 한다.
㉱기본권 제한의 형식
ⓐ헌법에 의한 제한
-헌법은 특별권력관계에 있는 자 또는 특수한 신분을 가진 자에 대하여 기본권 제한에 관한 특례를 규정하고 있는 경우가 적지 않다.
⑴공무원은 법률이 정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
⑵군인, 군무원, 경찰공무원 등은 국가배상청구권이 제한된다.
⑶군인, 군무원은 군사법원의 재판을 받는 것이 원칙이다.
⑷비상계엄하의 군사재판은 군인, 군무원의 일정한 범죄에 대하여 사형선고의 경우를 제외하고는 단심으로 할 수 있다.
ⓑ법률에 의한 제한
⑴정당법, 국가공무원법 - 공무원의 정당가입과 정치적 활동의 제한
⑵공선법 - 공무원은 대통령이나 국회의원에 입후보하기 위하여 일정기간 이전에 사임한다.
이유 : 선거기간 중에 공직업무의 해태와 공직을 이용하여 선거운동을 할 수 있기 때문에 다른 후보와의 불평등 문제가 발생한다.
⑶교육기본법, 행형법, 전염병예방법
⑷군인, 군무원의 주거이전의 자유, 표현의 자유에 대한 제한, 제복의 착용
ⓒ명령에 의한 제한
-법률의 구체적인 위임이 있는 경우, 법규명령에 의해 기본권이 제한가능하다. 또한 비상사태하에서도 명령이나 특별조치로 기본권의 제한이 가능하다.
㉲특별권력관계와 사법적 통제
ⓐ학설
-특별권력관계에서 명령,강제,징계 등의 처분이 사법적 통제의 대상이 될 수 있는가에 관하여 학설과 판례가 통일되어 있지 않다.
⑴부정설 : 과거에는 부정설이 지배적이었다. 특별권력관계는 사법적 통제가 불가능했다.
이유 :
⑵제한적 긍정설 : 특별권력관계를 구분한다.
㈀기본관계(외부관계) - 사법적 통제를 인정한다.
㈁복무관계(내부관계) - 사법적 통제를 인정하지 않는다.
⑶전면적 긍정설 : 특별권력관계와 일반권력관계를 구분하지 않는다. 따라서 모두 예외없이 사법적 통제의 대상이 된다.
ⓑ검토
-현대민주국가의 헌법 - 법치주의의 통치원리 - 따라서, 공권력으로 개인의 기본권이 침해된 경우 특별권력관계라는 이유로 구제방법을 부인할 수 없다. - 전면적 긍정설
-단, 자유재량행위인 경우에는 사법적 구제가 인정되지 않는다. 그러나 이 때에도 재량권의 한계를 벗어난 것인 때에는 사법적 구제가 인정되어야 한다.
㉤국가비상사태하에서의 기본권의 제한
-비상사태가 발생하면 법률에 의한 기본권제한의 원칙이 배제되고, 제76조와 제77조에 의거한 명령,처분 또는 특별조치로써 기본권의 제한이 가능하다.
㉮긴급명령 등에 의한 기본권의 제한 - 제76조 1항
㉯비상계엄 선포에 의한 기본권의 제한 - 제77조 3항
-긴급명령에 의한 기본권 제한이 포괄적이라면, 긴급재정경제명령과 비상계엄령에 의하여 제한할 수 있는 기본권은 각각 경제적 기본권과 제77조 3항에 열거된 기본권에 한정된다.

키워드

기본권의 효력,   대국가적,   효력확장이론