토지거래허가제에 관하여

본문내용

22043.
_ 그리고 地上建物에 대하여 賣渡人이 所有權移轉義務를 履行하지 않았다하더라도 買受人은 建物만에 대한 履行請求도, 債務不履行으로 인한 損害賠償請求도 할 수 없다고 하였다. 이러한 判決은 바로 土地와 建物은 형식적으로는 각각 독립한 不動産이지만 실질적으로는 하나의 不動産으로 다루어야 한다는 것이다.
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_ 이와 같이 土地去來許可制의 立法과 施行에 의하여 土地와 建物이 실질적으로는 하나의 不動産으로 다루어지는 현상이 일어나고 있다. 그러므로 許可區域內의 土地와 그 地上建物을 賣買한 경우에는 土地에 대한 去來許可를 받기 전에 建物部分만 별도로 떼어 所有權移轉登記를 할 수 없고, 建物에 대한 所有權移轉登記請求의 訴가 제기된 경우에 法院은 建物만에 대하여 所有權移轉登記를 할 것을 命할 수 없게 되었다.주79)
주79) 大判 1992. 10. 13, 92다 16836.
_ 둘째로 土地去來契約을 체결하면서 契約金을 授受하는 경우에 土地去來許可處分이 있기 전에 買受人이 賣渡人을 상대로 하여 그 契約金을 不當利得으로 返還을 청구할 수 있는 지에 관하여 判例는 許可를 받기 전에 그 去來契約은 無效인 상태에 있으므로 買受人은 契約金을 지급할 필요가 없으나, 契約金을 지급한 경우에는 流動的 無效가 確定的으로 無效가 되기 까지는 不當利得으로 契約金의 返還을 청구할 수 없고, 不許可處分에 의하여 確定的으로 無效가 되었을 때에 비로소 不當利得으로 그 返還을 청구 할 수 있다고 한다.주80)
주80) 大判 1993. 6. 22, 91다 21435; 大判 1993. 9. 14, 91다 41316.
_ 許可區域內에서 土地去來契約을 체결하였다 하더라도 그 契約은 流動的인 無效 상태에 있으므로 契約의 效力은 발생하지 않고, 오로지 許可申請協力義務만이 발생할 뿐이다. 그러므로 買受人은 契約金을 지불할 필요도 없으며 義務도 없다. 그럼에도 불구하고 契約金을 지불하는 경우가 있다.
_ 이와 같이 支給된 契約金은 許可를 받게 되면 그 契約은 遡及的으로 有效하므로 賣買代金의 일부로 충당되고, 不許可處分을 받게되면 그 契約은 遡及하여 確定的으로 無效가 되므로 非債辨濟가 된다고 할 것이다. 確定的으로 無效가 되면 그때서야 비로소 買受人은 賣渡人을 상대로 지급한 契約金을 不當利得으로 返還을 청구할 수 있다고 하는 것이 判例의 태도이다.
_ 셋째로 許可의 대상이 되는 土地의 去來契約은 流動的 無效이지만 買受人은 賣渡人에 대하여 許可申請協力義務 履行請求權이 있으며, 이 許可申請協力義務를 訴로서 청구할 수 있고,주81) 또한 이 許可申請協力義務 履行請求權은 債權者代位權의 被保全權利가 될 수 있다고 한다주82)
주81) 大判 1992. 10. 27, 92다 34414.
주82) 大判 1993. 3. 9, 92다 56575; 大判 1994. 12. 27, 94다 4806.
_ 買受人이 許可대상의 土地를 枚數하였으나 賣買契約 후 賣渡人이 사망하고 또한 그 買受土地가 土地臺帳上 所有者未復舊土地인 경우에 買受人은 賣渡人의 相續人에 대하여 갖고 있는 許可申請協力義務 履行請求權을 보전하기 위하여, 그 相續人의 國家에 대한 所有權確認請求權을 債權者代位權에 기하여 청구할 수 있다.
_ 넷째로 流動的 無效인 상태에 있는 土地去來契約이 確定的으로 無效가 된 경우에는 去來契約이 確定的으로 無效가 됨에 歸責事由가 있는 者라 하더라도 그 契約의 無效를 주장하는 것은 信義則에 반하지 않는다고 한다.주83)
주83) 大判 1995. 2. 28, 94다 51789.
_ 그러나 相對方은 그로 인한 損害賠償은 청구할 수 있다고 한다.주84)
주84) 金相容, "우리나라에서의 土地去來에 대한 制限" 「私法硏究」 제3집(서울 : 靑林出版社, 1995), 129 131면.
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VI. 結 論
_ 지금까지 國土利用管理法上의 土地去來規制중 許可制를 중심으로, 그 沿革, 主要內容, 나아가 그 法的性格을 기초로 土地去來許可를 둘러싸고 일어나는 法律關係를 살펴보았다.
_ 土地去來許可制는 오늘날 우리사회가 당면하고 있는 土地問題에 대처하기 위하여 불가피하게 선택된 정책수단이다. 그러나 國土利用管理法上의 土地去來許可制에 관한 규정은 土地去來의 現實을 무시한 무리한 法規定이었다. 法理論的인 측면에서는 土地去來許可의 對象이 모호하고 따라서 許可의 性質과 法的效果가 분명하지 않다.
_ 日本에서도 國土利用計劃法에 土地去來許可制를 규정하고 있지만 이론적, 거래실제상의 問題點 때문에 구체적 시행을 하지 않는 것 같다.
_ 우리 大法院이 全員合議體判決로서 土地去來許可를 認可的 性質을 가지는 것으로 보고, 流動的 無效의 法理를 채용하여 이론구성한 것은 타당하다고 생각된다. 流動的 無效의 法理에 의하면 土地投機防止라는 許可制度 본래의 立法趣旨도 살릴 수 있고, 土地去來現實과도 부합될 수 있다. 許可를 받지 못하면 債權契約(物權契約도 포함)이 無效가 되므로 投機目的의 契約을 방지할 수 있다.
_ 다만 大法院은 國土利用管理法 제31조의 2(罰則)의 適用範圍에 관해서 許可排除를 내용으로 하는 契約 또는 許可潛奪 목적의 契約에 한한다고 하고 있으나, 同規定은 事前許可 없이 去來契約을 체결한 경우와 詐僞 또는 不正한 방법으로 許可를 받은 경우에 處罰할 수 있는데, 許可의 法理를 流動的 無效로 構成하면 同規定에 의해서는 단지 진실한 契約을 숨기고 사실과 다른 契約으로 許可를 받은 경우에만 處罰할 수 있게 된다. 그런데 許可排除의 契約은 사실상 거의 없을 것이며 潛奪目的의 許可는 許可의 대상이 아니므로 同規定에 의하여 處罰할 수가 없게 된다.
_ 이제는 土地去來許可에 관한 관련규정을 流動的 無效에 충실하게 改正하여 土地去來가 정상적으로 이루어지고 投機防止目的도 달성할 수 있도록 修正되어야 할 것이다.
_ 그리고 土地去來許可制는 이제 價格規制 중심에서 利用目的 중심으로 전환되었기 때문에, 許可 후 許可申請時의 利用目的대로 이용하고 있는지에 대한 事後의 監督을 철저히 해야 할 것이다. 이에 의해 實需要者만이 토지를 소유할 수 있도록 함으로써 假需要를 억제하고, 間接的이지만 더 효과적으로 土地價格의 安定 및 土地의 적정한 利用을 도모할 수 있을 것이다.

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