민법 841조의 이혼원인관계

목차

I. 서 언

II. 불정한 행위에 대한 동의와 용서규정을 둔 취지

III. 동의와 용서규정의 성격

IV. 불정한 행위에 대한 사전 동의의 의의

V. 불정한 행위에 대한 사후 용서의 의의

VI. 제소기간

VII. 민법841조에 관한 판례의 검토

VIII. 자신이 「불정한 행위」를 저지른 배우자의 이혼청구권

IX. 결 어

본문내용

서 설명하는 것은 반드시 같지 않지만, 判例의 立場을 支持한다. 즉, 鄭光鉉博士 李兌榮敎授 張庚鶴敎授 李根植敎授 限琫熙敎授 등이 原則的으로 有責配偶者의 離婚請求는 排斥되어야 한다는 立場이며,주28) 有責配偶者의 離婚請求라도 原則的으로는 허용하여야 한다는 立場은 金容漢교수 뿐이다.주29) 日本에서도 判例와 같은 立場을 취하는 學者가 多數이다.주30)
주27) 最近에도 이러한 趣旨의 判決이 나왔다. 大判 1971.3.13. 法律新聞 1971年 4月 5日(910號)참조.
주28) 鄭光鉉 「結婚前의 不貞한 行爲에 관한 審判」(法曹 14卷 7號 45-46面, 李根植 「離婚原因에 있어서의 有責主義와 破綻主義」社會科學論集(延世大 社會科學硏究所) 1輯 81面-85面, 同 「不貞한 行爲」(民法세미나) 司法行政 6卷 4號 115-116面, 同 「有責配偶者의 離婚請求」 法政 21卷 11號 82-83面, 張庚鶴 「有責配偶者와 破綻主義」法政 18卷 5號 57面, 李兌榮 上告理由書(서울高法 1963年 1月 3日 判決의 上告理由書=鄭光鉉 「身分法判例 硏究」 韓國家族法硏究781面). 漢琫熙「有責配偶者의 離婚請求」 法曹 13卷 9號 53面 참조.
주29) 金容漢 「不貞한 行爲의 解釋」法曹 12卷 3號 76面 참조.
주30) 判例와 같이 有責配偶者의 離婚請求를 排斥하여야 하다는 立場으로서는, 我妻榮(親族法176面), 柚木馨(親族法66面), 谷口知平(親族法92面), 太田武男(家族法硏究129面), 島律一郞(離婚原因=民法演習50面), 田中實, 西川達雄, 福島四郞, 泉久雄(島津編 注釋民法(21) 264面以下), 沼正也, 尾高都茂子, 赤崎 ハツヨ(民商誌雜誌32卷 4號 69面), 福地陽子(民商法雜誌23卷 4號 152面) 中川善之助(親族法 305-306面)가 있다.
이에 反對하는 立場으로서는 高梨公之, (日本婚姻法論 246-250面), 高橋忠次郞(「目的主義上有責主義」=家族法大系III 135面), 中川淳(「離婚權の濫用」=權利の濫用(下)47-52面, 田村精一, 岩垂肇(配偶者存の姦通 不貞行爲=家族法大系III 150面)가 있다.
_ 婚姻의 本質이나 身分行爲의 事實先行의 性格으로 보아, 破綻主義 밑에서는 有責配偶者의 離婚請求라도 婚姻法의 理想으로서는 원칙적으로 허용하는 것이 妥當하다. 그러나, 有責配偶者의 離婚請求를 허용하는 것이 一夫一妻制의 婚姻理念에 反하지 않을 것인가라는 점과, 現實的으로 不道德한 男性을 늘리게 하여 그렇지 않아도 男性에 比하여 不利한 立場에 서있는 女性[55] 을 더욱 窮地에 몰아 넣게 되지 않을까 라는 점을 참작할 때에, 有責配偶者의 離婚請求 許容여부 문제는 婚姻의 本質 내지 身分行爲의 事實先行의 性格과 被害配偶者 및 未成年子女의 보호라는 서로 兩立할 수 없는 두 理想의 調和點에서 妥結되어야 할 것이다. 그런데, 우리나라 法制度는 離婚후의 妻의 生活對策을 전혀 고려에 넣지 않고 있으며(英美의 Alimony나 獨逸 프랑스 日本등의 財産分割請求制度 같은 것이 없다), 또 離婚하면 子女에 대한 養育權도 없는 것이므로,주31) 婚姻의 本質 내지 身分行爲의 事實先行의 性格을 一貫한다면 被害者의 보호는 期할 수 없다. 그러므로, 위와 같은 制度的인 보장이나 解決이 없는 限, 有責配偶者의 裁判上 離婚請求는 당분간은 원칙적으로 허용해서는 안 될 것이다. 그러나, 有責配偶者의 離婚請求라고 하여 모든 경우를 一律的으로 排斥한다는 것은 오히려 衡平의 理念과 矛盾되는 경우가 있을 것이며, 相對方이 離婚權의 濫用이라는 경우도 생각할 수 있는 것이므로, 妥當性이 없을 것이다. 그래서, 相對方配偶者에게 離婚意思가 있는 경우에는 有責配偶者의 離婚請求라도 허용되어야 할 것이며, 相互有責時는 무거운 有責配偶者의 離婚請求만이 排斥되어야 할 것이다. 그리고, 有責程度가 같으면 原因을 준 者의 請求가 排斥되어야 할 것이다. 그러나, 離婚후 가장 문제되는 것은 配偶者의 生活保障과 子女의 보호이므로, 이 문제가 制度的으로나 現實的으로 해결된다면 婚姻의 本質上 有責配偶者의 離婚請求도 허용되는 高度의 破綻主義가 理想的일 것이다. 그러나, 앞에서 말한 바와 같이, 現行法制度는 그러한 보장을 하지 않고 있을뿐만 아니라, 現實的으로도 그러한 보장은 事實上 不可能한 형편이므로, 高度의 破綻主義는 그러한 점에서 限界가 그어져야 할 것이다. 따라서, 당분간은 有責配偶者의 離婚請求는 부득이 원칙적으로 排斥되어야 하고, 例外的으로 허용되어야 할 것이다. 그리고, 당분간 허용되지 않는 경우에는 調停前置制度를 最[56] 大限으로 活用함으로써 過渡的 妥協的인 解決을 모색하여야 할 것이라고 생각한다주32) .
주31) 民法837條의 規定에 의하여 子女의 養育者를 法院이 정하는 것은 養育義務者에 불과한 것이고, 夫가 親權을 行使하는 限, 父에게만 親權이 있다(民909條 참조).
주32) 「有責配偶者의 離婚請求」에 관한 詳細한 論述은 金疇洙 婚姻法硏究 279-307面, 同「民法840條 6號와 有責配偶者의 離婚請求」法曹 19卷 2號 51面 以下 참조.
IX. 結 語
_ 配偶者에게 不貞行爲가 있으면, 다른 一方의 配偶者가 그것을 理由로 離婚을 請求할 수 있는 것이 原則이지만(民法840條 1號), 「不貞行爲」가 있었다고 하여 언제나 無條件 離婚原因이 되는 것이 아니며, 그것이 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 判斷될 때 비로소 離婚이 宣言되는 것이다. 民法은 그러한 判斷基準을 法官의 自由裁量에 맡기지 않고, 民法841條에 明文으로 規定하고 있다. 그래서, 이 規定에 대하여 그 趣旨 性格 및 解釋論을 中心으로 考察하고, 그에 관한 判例를 검토하는 동시에 특히 이 規定이 夫의 蓄妾行爲를 合法化시키는 것이 아니라는 것을 明白히 하였다.
_ 끝으로 「不貞한 行爲」로 인하여 家庭이 破綻되었을 경우에 「不貞行爲」를 저지른 配偶者 측에서도 離婚請求를 할 수 있는가에 대하여 學說 判例를 검토하고 多數의 學說과 判例가 否定的態度를 堅待하고 있음을 밝혔으며, 現在와 같은 우리 實情下에서는 當分間 이 態度가 維持되지 않을 수 없음을 指摘하였다. 그러나, 이러한 態度는 어디까지나 過渡的인 것이며, 制度的으로 被害配偶者가 보호될 수 있는 날 완화 될 것으로 展望된다.

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