관습법에 관한 연구

목차

_ Ⅰ. 서 언

_ Ⅱ. 관습법의 법적 구속력의 기초

_ Ⅲ. 관습법의 성립요건

_ Ⅳ. 관습법 적용상의 문제

_ Ⅴ. 관습법의 효력

_ Ⅵ. 결 논

본문내용

純히 成文法의 補充的 效力만을 認定한데서 비롯된 것일 것이다. 위에서 詳論한 것처럼 우리 民法 第1條에서의 法律은 强行法規的인 內容의 法律을 意味하는 것으로서 慣習法은 原則的으로 制定法의 欠缺을 補充하거나 (prater legem) 그 不明한 部分을 明確하게 補助해 주는 (intra legem) 效力과 任意法規的인 制定法을 改廢(conra legem; consuetudo abrogaroria, desuetudo)할 수 있는 效力은 갖지만 强行法規的인 制定法을 改廢할 수 있는 效力을 가질 수는 없는 것이다. 그러므로 第1條의 慣習法은 위에서 본 그 成立要件을 完全히 갖춘 慣習法을 意味하는 것이고 第106條의 慣習은 慣習法의 成立要件中 法的 確信(opinio juris)의 要件을 갖추지 못한 事實上의 慣習으로 보아야 할 것이다. 즉 第106條의 事實上의 慣習은 앞에서 말한 바와 같이 私的 自治의 原則에 依해서 法律行爲의 當事者가 그 慣習에 따랐으리라는 推定에 依하여 效果意思의 內容을 이루고 따라서 裁判規範이 되는데 그 特徵이 있다. 여기에서 「……따랐으리라는 推定……」은 慣習法에서 要求되는 法的 確信(opinio juris seu necessitatis)의 要件이 缺如됨을 알 수 있겠다.
_ 이와 같이 慣習法과 事實上의 慣習은 法的 確信(opinio juris seu necessitatis)의 有無에 依해서 差異가 있고 따라서 本來的으로는 慣習法은 法規範으로서 當然히 適用되는 것이지만 事實上의 慣習은 私的 自治를 매개해서 適用되는 것이 原則이다. 그러나 우리 民法은 强한 蓋[391] 然性에 立脚해서 第106條와 같은 推定의 規定을 두고 있기 때문에 私的 自治가 認定되는 範圍에서 實際에 있어서는 立證責任의 問題를 除外하고는 그 區別의 實益이 없다고 하겠다.
VI. 結 論
_ 以上 우리는 慣習法에 關하여 問題되고 있는 重要點들을 考察하여 보았다. 첫째 慣習法의 拘束力의 基礎에 關해서 多樣하게 나타난 從來의 學說을 檢討한 結果, Roma法學者들로부터 始作하여 오늘날 法實定主義者들에 이르기 까지 立法者의 默示의 意思나 制定法律 혹은 國家意思에 慣習法의 拘束力의 基礎가 있다고 하는 所謂 承認說(Gestattungstheorie)이나, 民族 共同體의 法的確信이나 情神에서 慣習法의 拘束力의 基礎를 찾고 있는 歷史法學派의 確信說(Uberzeugungstheorie), 그리고 社會의 深力이나 社會連帶性에서 慣習法의 拘束力의 基礎를 찾고져 하는 社會學的 見地에서는 自由法學派들의 理論 等은 그 어느 것도 慣習法의 拘束力의 基礎를 正確하게 說明해 주지 못한다는 것을 알았다. 따라서 우리는 結局 Geny 나 Roubier가 主張하는 것처럼, 제 아무리 完備된 制定法이라 할지라도 그 老衰와 欠缺은 避할 수 없음에도 不拘하고 社會生活에 있어서 法的安定性은 要求되고 있다고 하는 社會的必要性 속에서 慣習法의 拘束力의 基礎를 찾아야 한다는 것을 보았다.
_ 둘째 慣習法의 成立要件을 考察한 結果 長期的이고 恒久的이며 一般的인 慣行이 存在하여야 하며 그 慣行은 法的確信에 基하여 行해져야 하는 積極的 要件들과, 그리하여 成立된 慣習法일지라도 그것은 政治的 社會的 組織의 基本을 이루는 根本的인 上位的 秩序에 反하는 것이어서는 아니된다는 消極的 要件이 必要함을 보았다. 그러나 慣行을 行하는 者들의 法律規定에 對한 錯誤는 慣習法의 法的拘束力을 妨害하지 아니한다는 것을 보았다.
_ 셋째 慣習法의 立證과 大法院의 調停問題에 있어서, 이에 對한 學說의 變遷과 外國判例를 考察한 結果 우리는 法院이 慣習法의 存在와 內容을 明確하게 알고 있는 경우에는 그것을 職權으로 適用할 수도 있지만 그렇지 않은 경우에는 이를 援用하는 當事者에게 그 立證을 命할 수도 있다고 보아야 할 것이며, 慣習法의 存在와 內容의 確認은 下級法院에 專屬되는 事項이지만 下級法院이 그 慣習法을 正規的으로 確認했으며 그것을 正確하게 適用했는가의 問題를 確認하는 것은 法律審인 大法院의 權限인 同時에 任務이라는 것을 알았다.
_ 넷째 마지막으로 우리는 慣習法의 效力을 考察하였다. 慣習法의 法的拘束力의 基礎를 社會的必要性에서 찾고, 따라서 慣習法은 制定法과 獨立되고 同等한 法源이라는 論理를 貫徹한다면 慣習法은 制定法을 補充하고(praeter legem) 補助하는 效力(intra legem) 뿐만 아니라 그를 改廢하는 效力(cousuetndo abrogatoria, desuetudo)까지도 가진다고 해야겠지만, 우리들이[392] 處하고 있는 國家社會組織속에서의 現實을 直視하면서 制定法律과 慣習法과의 相互價値를 比較檢討함으로서 慣習法의 效力을 定할 수 있다는 것을 본 後, 獨 佛國의 立法과 學說의 變遷을 檢討해 보았다. 그리고 우리 民法上 慣習法의 效力에 있어서 우리는 優先 우리 民法 第1條의 立法妥當性을 檢討한 結果 本條는 充分한 妥當性이 있는 즉 法適用機關과 解釋者를 拘束 할 수 있는 性質의 條文이라는 것을 보았고, 또 거기서 우리 民法 第1條에서 말하는 「法律」이라는 것은 性質上 任意法規가 아니고 强行法規만을 意味한다는 것을 보았다.
_ 그리고 다음 慣習法의 效力에 關한 우리나라 學說들을 檢討한 結果 그 어느 說도 妥當性없음을 밝힌 후, 우리는 結論的으로 우리 民法上 慣習法은 原則的으로 制定法의 欠缺을 補充하거나(praeter legem) 그 不明確한 部分을 明確하게 補助해 주는 效力(intra legem)과 任意法規的인 制定法을 改廢(consuetudo abrogatoria, desuetudo)할 수 있는 效力은 갖지만 强行法規的인 制定法을 改廢할 수 있는 效力은 갖일 수 없다는 것과, 또 우리民法 第185條에서는 이 原則的 效力에 對한 例外로서 慣習法에 成文法과의 對等의 效力을 認定하고 있다는 것을 알았다.
_ 마지막으로 우리 民法 第1條와 第106條와의 關係에 있어서 第1條의 「慣習法」은 法的確信(opinio juris)까지 갖춘 즉 慣習法의 成立要件을 完全히 갖춘 慣習法인데 反해서 第106條의 慣習은 單純한 事實的인 慣習임을 알게 되었고, 또 慣習法의 效力을 위와 같이 理解하는 限 第1條와 第106條와의 사이에 아무런 矛盾도 생기지 않음을 보았다.

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관습법에 관한 연구,   관습법,   성문법,   구속력