민법 제760조의 관련공동성에 관한 고찰

본문내용

이라고 하는 것을 들 수 있고, 複數人간에 「共同」이 있기 때문이라고 해야 할 것이다. 즉 「共同關係」 있는 他人의 行爲에 대해서는 自己의 行爲의 結果가 아닌 損害에 대해서도 責任을 負擔해야 한다. 이러한 意味의 共同이라면 이를 通說 判例처럼 우연히 客觀的으로 數人의 行爲가 競合한 것에 불과한 경우까지 包含하는 客觀的關聯共同으로서는 「共同」의 의미를 지나치게 擴大한 意味로 볼 수 있다. 또 獨逸의 通說처럼 故意있는 경우로 국한시키는 것은 「共同」의[46] 意味를 지나치게 좁게 把握하는 것이다. 따라서 이는 他人의 行爲 또는 行爲結果를 認識할 수 있을 정도면 족하다 할 것이고, 이를 「각자가 他人의 行爲를 利用하고 반면에 自己의 行爲가 他人에게 利用되는 것을 허용하는 意思를 가진 것」으로 說明하는 견해가 타당하다고 생각된다. 즉 不法行爲를 하려고 한 不法意思를 이유로 加害者의 責任이 가중된 것이라 할 수 있다. 다시 말하면 加害者가 不法行爲를 행하려 했고, 또 他人의 不法行爲에 의한 效果까지도 意慾 認容했기 때문에 自身의 行爲와 因果關係가 없는 損害까지로 賠償範圍를 擴張하는 것이다. 이를 主觀的共同不法行爲라고 하기도 한다.
_ 當事者間에 이러한 共同意思는 없었지만 우연히 兩者의 行爲가 밀접하게 競合하였기 때문에 不法行爲法의 一般原理(제750조)에 따르면 不當한 결과가 나오는 경우가 있다. 즉 750조에 따르면 被害者(原告)가 不法行爲의 要件을 具備한 것을 立證해야 하는데, 不法行爲의 要件中 특히 因果關係의 立證과 관련하여 이의 立證이 거의 不可能한 경우가 있다. 이때 因果關係의 立證이 不明이라하여 被害者가 全損害를 감수해야 한다면 이는 우리의 法感情에도 명백히 反하는 것으로 부당하다. 따라서 이러한 경우는 비록 1人은 損害를 惹起하지 않았음이 분명하지만(擇一的 損害惹起), 不法한 行爲를 행했으므로(行爲不法論) 그들에게 責任을 負擔시키는 것이 올바르다는 政策的 判斷下에서 제760조 2항을 규정했다고 하는 것이 합리적인 설명일 것이다. 이를 競合的共同不法行爲라고 하기도 한다.
_ 이밖에 不法行爲者 즉 加害者가 분명하고 또 그의 損害寄與度도 分明하다면 이는 제750조에 따라 해결하면 될 것이다.
IV. 結 論
_ 現在의 通說 判例는 共同不法行爲論을 被害者保護라는 이유로 客觀的關聯共同說을 취하여 그 成立範圍를 擴張해 왔다. 이는 法理論的으[47] 로 볼때 760조 1항과 2항의 구별한계를 모호하게 하였고, 단순히 不法行爲가 倂存하는데 불과한 경우까지 共同不法行爲에 包含시킴으로써 결국 複數加害者의 責任도 대부분 包含하게 된다. 이처럼 共同不法行爲의 成立範圍를 지나치게 擴張한 것은 加害者에게 뚜렷한 理由없이 加重된 責任을 負擔하게 하는 것이 되어 不當한 결과를 가져온다.
_ 따라서 이러한 점을 시정하여 法理論的인 根據를 바탕으로 하면서 當事者間의 공평을 도모할 수 있도록 共同不法行爲의 成立을 합리적으로 制限할 必要性이 있다. 그리하여 共同不法行爲의 類型을 上記 III에서 소개한 理論을 기초로 하여 主觀的 共同不法行爲와 競合的 共同不法行爲로 再構成을 시도해 보고자 한다.
_ 主觀的 共同不法行爲는 760조 1항과 3항에 해당하며, 그 내용은 意思共同不法行爲와 關聯共同不法行爲로 區分해 보고자 한다. 共同不法行爲는 一般不法行爲에 대해 일종의 특수한 不法行爲이다. 그리하여 共同不法行爲者 자신의 行爲와 因果關係가 없는 결과에 대해서도 賠償責任을 부담시킬 수 있도록 정한 規定이다. 따라서 이처럼 加害者의 責任을 加重시킨 根據를 通說 判例처럼 强한 關聯共同性으로 설명하는 것은 說得力이 없다.
_ 그러므로 이러한 客觀的 關聯共同의 意味內容을 제한하기 위하여는 「意思共同」이 分明한 경우와 결과발생에 대하여 사회통념상 전체로서의 1개의 行爲로 一體性이 있는 「關聯共同」으로 구별한다. 여기서 말하는 「關聯共同」은 종래의 無制限的 客觀的 關聯共同性에 대한 개별적 구체적인 것으로 제한하는 내용이다. 더욱이 加害者가 加重된 責任을 負擔하는 根據는 加害者間의 主觀的 關聯共同에서 찾는 것이 合理的이므로 「意思共同不法行爲」와 「關聯共同不法行爲」는 그 多數共同行爲者間의 共同性에 대한 深度의 차이에 따라 각자의 責任은 前者는 連帶責任, 後者는 寄與度減責을 인정하는 不眞正連帶責任으로 해석하는 것이 타당하다고 본다.
_ 競合的 共同不法行爲는 하나의 損害發生에 意思共同없는 數人의 獨[48] 立한 不法行爲가 競合하여 損害가 발생하였으나 누구의 行爲에 의하여 損害가 발생했는지 立證할 수 없는 경우이다. 이는 加害者不明의 共同不法行爲와 寄與度不明의 共同不法行爲로 구분한다. 前者는 760조 2항에 당연히 包含된다. 그러나 後者가 760조 2항에 包含되는지 여부에 대해서 다툼이 있으나주41) 立證困難으로부터 被害者를 救濟하기 위한 것이 本條의 立法趣旨라면 寄與度不明의 경우도 포함시키는 것이 타당하다고 본다.
주41) 適用肯定說은 Deutsch, Haftungsrecht I, Allgemeine Lehren, 1976, 21 V2 Fn87, 適用否定說은 Larenz, a.a.O., 74Ia.
_ 競合的 共同不法行爲의 경우는 因果關係가 推定됨에 그치므로 加害行爲를 행하지 않은 者가 있다면 그 事實을 立證하여 免責 減責될 수 있다. 競合한 行爲와 相當한 關係에 있는 後續損害는 賠償範圍에 包含한다. 다만 特別事情에 의한 損害의 경우 各人은 그 事情을 豫見할 수 없는 경우에는 賠償範圍에서 제외된다고 본다. 그리고 寄與度減責은 客觀的 共同만으로 배제할 것은 아니다.
_ 따라서 共同不法行爲가 成立해도 寄與의 비율이 적고 全損害에 대한 責任을 負擔시키는 것이 公平에 反한다고 생각되는 경우에는 寄與度減責을 인정해도 좋을 것이다. 競合的 共同不法行爲의 경우 損害全額에 대해 連帶責任을 부담하는 것이 原則이다 이때 連帶責任의 性質은 不眞正連帶責任으로 봄이 타당하다. 다만 被告측에서 特別事情에 의한 後續損害에 대해 그것이 賠償範圍에 包含되지 않는 것을 證明한 경우 寄與度減責이 인정될 수 있고, 이 경우 各人間에는 損害賠償의 범위가 달라지는 경우도 나올 수 있다. 이때 損害賠償의 範圍가 겹치는 範圍에서 不眞正連帶責任이 된다고 보는 것이 타당하다.

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