점유취득시효의 요건으로서의 자주점유

목차

일. 서 논

이. 자주점유의 의의

삼. 자주점유인지 여부의 판단
1. 판단방법
2. 구체적인 예

사. 자주점유의 추정과 관련된 문제
1. 추정규정의 존재와 그로 인한 문제
2. 판례의 기본태도
3. 자주점유 추정규정의 적용범위
4. 자주점유의 주장 입증
5. 추정의 번복

오. 자주점유의(또는 로의) 전환
1. 타주점유의 자주점유로의 전환
2. 자주점유의 타주점유로의 전환

본문내용

245조 제1항의 취지 및 민법의 근본입장에서 찾을 수 있다. 그리고 여기의 입증은 완화하여 개연성의 입증으로 충분하다고 하여야 할 것이다.
주15) 송덕수, "악의의 무단점유와 취득시효", 인권과 정의(대한변호사협회지) 1996. 11., 20 39면; 송덕수, "악의의 무단점유와 취득시효", 판례실무연구〔I〕, 1997, 238 267면.
_ 한편 점유자가 스스로 주장한 권원이 인정되지 않는 경우에 관하여는 좀더 검토해 보아야 한다.
_ 점유자가 주장한 권원이 인정되지 않는 경우에 관하여, 1983년의 전원합의체 판결 이전에는, 그 때에도 타주점유라고 볼 수 없다는 판결과 그 때에는 자주점유도 추정되지 않는다는 판결이 혼재하고 있었다. 그러던 것이 1983년의 판결에 의하여 후자의 판결이 폐기되고 전자의 입장으로 통일되[84] 었다.
_ 이러한 판례에 대하여 지지하는 견해가 다수설이나, 점유자가 주장한 매매나 증여 등의 부존재가 증명된 경우까지도 자주점유의 추정을 하는 것은 지나치다는 견해도 소수설로서 주장된다.
_ 생각건대, 판례와 같은 태도를 취하면 점유자는 일단 매매 등의 권원을 주장해 본 뒤, 그것이 허용되지 않으면 다시 시효취득을 주장하게 될 것이다. 그렇게 되면 그 자에게는 두 번의 기회가 주어지게 된다. 이것의 인정이 소송이론상 그리고 타당성의 면에서 의문이 없지 않으나, 현행법의 해석상 배척하기가 어려울 것으로 생각된다. 결국 주장한 권원이 부인된 경우에도 자주점유의 추정은 인정되어야 하며, 따라서 그러한 판례는 타당하다.
五. 自主占有의(또는 로의) 轉換
1. 他主占有의 自主占有로의 轉換
_ 언제 타주점유로부터 자주점유로의 전환이 일어나는가에 관하여는 학설이 대립하고 있다. 다수설은, 타주점유자가 새로운 권원에 기하여 소유의 의사를 가지고 점유를 시작하거나, 타주점유자가 그로 하여금 타주점유를 하게 한자(간접점유자)에게 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다고 한다.주16) 그에 비하여 소수설은 소유의 의사를 간접점유자에게 표시할 필요는 없고 객관적으로 인식할 수 있으면 된다고 한다.주17) 그리고 상속이 새로운 권원이 아니라는 데 대하여는 견해가 일치한다.
주16) 대표적으로 곽윤직, 앞의 책, 256면,
주17) 김증한, 물권법강의, 1988, 151면.
_ 한편 판례는 다수설과 같다.
_ 이러한 우리의 다수설 및 판례는 앞에서 인용한 바 있는 依用民法 제185조 그대로이다. 우리 민법은 일본민법과 달리 동조에 해당하는 규정을 두고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 해석은 그러한 규정이 있는 경우와 똑같이 하고 있는 것이다.
_ 생각건대, 우리 법상 그러한 해석을 하여야 할 근거가 없다. 무엇보다도[85] 점유자가 소유의 의사를 표시하여야 한다는 것이 그렇다. 일반적으로 자주점유의 경우 소유의 의사는 자연적인 의사이고 법률행위적인 의사가 아니어서 자주점유를 위하여 행위능력이 존재할 필요도 없고 또 특별한 의사표시도 요구되지 않는다. 그리고 특별한 규정(가령 일본민법 제185조)이 없는 한 그 원칙은 전환에도 그대로 적용되어야 한다. 그러한 점에서 우리나라에서 이제는 버려졌고 또 자세하지 않지만 소수설이 타당하다.
_ 결국 의사변경, 즉 의사지향의 변경에 의하여 타주점유가 자주점유로 변경될 수 있다고 하여야 한다. 물론 여기의 의사지향의 변경도 객관적으로 인식할 수 있어야 한다. 한편 상속은 새로운 점유취득원인이 아니며, 그 경우에는 제193조에 의하여 피상속인의 점유가 그대로 승계된다.
2. 自主占有의 他主占有로의 轉換
_ 어떤 경우에 자주점유가 타주점유로 전환되는가에 관하여, 학자들은 타주점유의 자주점유로의 전환에 있어서와 유사하게 설명한다. 즉 거기서 다수설을 취하는 경우에는 여기에서도 새로운 권원에 기하여 타주점유를 시작하거나 자주점유자가 타인에 대하여 그를 위하여 점유한다는 사실을 표시하여야 한다고 하며, 거기서 소수설을 취하는 경우에는 여기에서도 의사의 변경이 객관적으로 인식될 수 있으면 충분하다고 한다.
_ 그에 비하여 판례는 이 문제에 관하여는 아무런 원칙도 밝히고 있지 않다.
_ 생각건대, 자주점유로부터 타주점유로의 전환의 경우에도 타주점유로부터 자주점유로의 전환에 관한에 설명이 그대로 적용된다. 따라서 다수설은 옳지 않으며, 자세하지는 않지만 소수설이 타당하다. 즉 자주점유의사로부터 타주점유의사로의 의사 내지 의사지향의 변경에 의하여 전환이 일어난다. 물론 여기서도 의사지향의 변경이 객관적으로 인식될 수 있어야 한다.

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