민법의 지도원리로서의 사적자치

본문내용

買契約 때문인가 그렇지 않으면 民法 第568條의 規定때문인가의 문제이다. 과거에는 그 효력 근거를 法秩序에서 찾는 見解가 지배적이었다. 이에 의하면 生活關係를 정립하는것은 法이며 다만 法이 個人에게 이른바 私的自治에 의하여 法律關係를 형성할 수 있게 하고 있기 때문에 그 範圍內에서 個人의 行爲를 필요로 할 뿐이라고 한다. 즉 個人의 意思는 共同意思(Gemmeinwillem 즉 法)의 委任下에서만 法律關係를 형성할 수 있으므로 私的自治의 效力 根據는 法秩序에서 나온 것이라는 것이다.주109)
주109) Enneccerus-Nipperdey, I 49 N.1.
다. 私的自治와 法秩序
_ 생각건대 이 문제는 私的自治가 法秩序와 서로 어떤 관계에 있는가에 매인 문제이다. 흔히 私的自治는 法秩序와 矛盾 衝突하는 槪念으[45] 로 이해되고 있다.주110) 즉 私的自治는 무제한한 것으로 先在하는 것인데 반하여, 法秩序가 이를 제한하는 것으로 이해되고 있는 것이다. 그러나 私的自治는 法秩序에 先在하면서도 法秩序에 의하여 실현되는 것이므로 本質上 表裏槪念으로서 法秩序 그 자체인 것이다.주111) 私的自治는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 반하거나(第103條), 强行法規에 반하는 경우에는 許容되지 않는다. 또한 法律行爲가 有效하기 위하여 官廳의 許可를 요건으로 하는 경우도 많다. 무엇보다도 私的自治에 의한 法律關係의 형성은 法이 예정하고 있는 행위양식에 의하여서만 가능하다. 그러므로 法律行爲에 의한 法律關係의 형성도 法이 規定하고 있는 內容에 의하여만 가능하다. 또한 이렇게 형성된 法律關係에 의하여 取得할 수 있는 權利는 바로 法이 規定하고 있는 內容의 權利에 限한다. 뿐만 아니라 物權에 관하여도 法秩序는 個人이 형성할 수 있는 法律關係의 內容을 制限的으로 規定하고 있다(物權法定主義). 주의할 것은 이러한 法定主義가 物權行爲에 관하여만 적용되는 것이 아니라 그 物權行爲의 原因이 되는 債權行爲에 관하여도 적용된다는 사실이다. 예컨대 現實의 引渡를 요건으로 하지 않는 質權設定을 目的으로 하는 契約(예컨대 物權의 일부에 관하여 賣買契約이 있는 경우와는 달리)은 債權契約으로서도 無效라고 할 것이다. 뿐만 아니라 債權이나 債務가 일단 성립하면 民法이 規定하고 있는 債權讓渡 또는 債務引受의 요건에 따라서만 그 귀속이 바뀔 수 있을 뿐이다. 단일한 생활현상인 財貨의 歸屬이 物權法과 債權法에 분리되어 規定되었을 뿐이므로 동일한 法定主義에 의하여 規律될 수밖에 없는 것이다. 흔히 債權讓渡 債務引受를 準物權行爲라고 칭하면서 이에 관하여 物權[46] 의 法理를 準用하는 것은 바로 이와 같은 현상의 한 반영에 불과한 것이다.주112)
주110) 곽윤직, 위 구판, 331면-위 신판, 273면.
주111) 이영준, 위 구판, 88면-위 신판, 100면.
주112) 이영준, 위 구판, 89면-위 신판, 101면.
_ 결국 私的自治는 法秩序에 선재하면서도 法秩序에 의하여 실현되는 것이므로, 個人의 意思(賣買目的物과 그 價格을 정하는 意思)와 法秩序(第568條) 양자가 모두 不可分的으로 私的自治 내지 法律行爲(賣買契約)의 效力根據로 되는 것이다. 요컨대 私的自治는 法秩序가 이를 認定하는 範圍內에서만 法的 效力을 갖는 동시에, 타면 法秩序가 私的自治를 긍정하는 것은 그렇게 하는 것이 法秩序의 根本理念이기 때문이다.주113)
주113) 이영준, 위 구판, 90면-위 신판, 101면. Flume, 2면.
_ 私的自治는 個人의 意思에 의한 法律關係의 형성에 귀착하므로 私的自治는 意思自治인 것이다. 결국 私的自治 내지 意思自治는 의사에 의한 私生活關係의 規律(Regelung) 그 자체이다. 公法과 私法의 구별에 관하여 여러 見解주114) 가 대립되어 있지만 결국 私的自治의 原則에 의하여 지배되는 法이 私法이고 그렇지 않은 法이 公法이라고 할 수 있는 것이다.주115)
주114) 利益說(Interessentheorie, 目的說이라고도 한다), 性質說(Subjektionstheorie, 效力說이라고도 한다), 主體說(Subjeckttheorie), 生活關係說, 折衷說 등에 관하여 이영준, 위 구판, 2면 위 신판, 2면 이하 참조.
주115) 이영준, 위 구판, 5면-위 신판, 5면.
IV. 結 論
_ 개인의 人格은 독립되어 있으므로 그의 意思에 의하지 아니하고는 타인의 意思에 의하여 지배되지 아니하고 각 개인은 자기의 利益을[47] 추구하기 위하여 自由競爭함으로써 사회공동생활의 균형은 스스로 유지될 수 있는 것이다. 이것이 바로 私的自治의 原則이고, 이것은 자기일을 自己決定(Selbstbestimmung)에 의하여 自己責任(Selbstvertwortung)으로 自己支配(Selbstherrschaft)한다는 當爲로서 一般的 人格權과 表裏關係에 있는 것이다. 이로부터 法律行爲의 自由의 原則 所有權自由의 原則 自己行爲責任의 原則이 도출되는 것이며 社會衡平의 原則 및 具體的 妥當性의 原則, 具體的 妥當性의 원칙에 터잡은 信賴保護의 원칙은 모두 이에 귀납되는 것이다.
_ 民法의 基礎理念으로 私的自治의 原則 내지 一般的 人格權의 規定을 신설하여 마땅하다. 民法 第1條의 2로서 "① 민법은 모든 사람이 자기의사에 의하여 자기의 生活關係를 형성함으로써 자기의 尊嚴과 價値를 실현하고 사람다운 생활을 할 수 있게 하는 것을 목적으로 한다. ② 사람의 人格權은 포괄적으로 보호된다. ③ 사람은 그 侵害의 예방, 배제나 그로 인한 損害의 賠償 기타 적절한 조치를 청구할 수 있다."는 규정이 시안으로 어떨까 한다. 위와 같은 基礎理念의 定立은 "宣言的" 規定으로서도 個人의 尊嚴과 價値의 퇴색방지에 상당한 기능을 할 것이다.
_ 이번 신임대법관들 여섯분이 모두 "과거 권위주의 정권시절 사법부가 어려운 때가 있었다"고 밝히면서 사법부 본연의 역할인 '권력에 대한 견제와 균형'에 충실하겠다는 의지를 피력했고 또 "공공의 이익과 국민 개개인의 권리가 충돌할 때 어느 편에 서겠는가"라는 질문에 대해서도 "국민의 권리를 더욱 우선하겠다"고 다짐했다주116) 는 보도는 고무적이다.
주116) 동아일보, 2000. 7. 11.자, A29면.

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