지배적 형법사상 비판과 벤담의 공리주의 형법이론

본문내용

파악하고 있음은 거의 인정하는 것이다.
_ 다수의 이익만을 가지고 최대다수의 최대행복이라고 말하고 소수의 이익 즉 범죄자의 이익은 형사입법의 목적에서 배제되고 범죄자의 반사회적 위험성만이 강조될 때 공리주의 형법이론에서 남는 것은 최대다수의 최대행복 계산이라는 명분하에 위하 목적에 의한 형벌의 엄격화와 교정목적에 의한 범죄자의 자유와 인격의 자율성의 무제약적인 제한뿐이라는 점은 신고전학파가 지적한 그대로이다. 신고전학파가 형벌권의 정당화 원리 내지 그 억제의 원리를 공리성에서만 찾는 것은 이미 불가능하다고 보고 정의 관념에 의해 그 수정을 주장한 것은 이러한 의미에서 타당하다. 경제 효과 내지는 그와 유사한 물질적 효과를 중심으로 다수의 행복만 생각하고 소수의 생존권을 무시하는 점에서 공리주의의 파탄이 있다는 현대의 법이론가들의 공리주의 비판은 이러한 측면에서 옳다고 볼 수 있다.
_ 다음으로 벤담과 베까리아 형법이론의 차이에 대한 논의로부터 출발한 비판을 검토해 보자. 베까리아와 벤담은 공리주의적 사상이라는 측면에서는 벤담이 베까리아로부터 직접 영향을 받았기 때문에 그 유사점이 있지[576] 만 다른 측면에서 보면 벤담과 베까리아 사이에는 매우 중요한 상이점이 있다. 베까리아가 공리주의적 사고를 전개하는 것은 그의 사회계약론의 틀 내에서이다. 그것은 또한 생명의 안전이나 자유에 대한 자연권에 의하여 제약되는 것이다. 이에 비하여 벤담의 공리주의적 사고는 사회계약론의 틀을 벗어난 것으로 정밀한 쾌락-고통 계산방법에 의하여 범죄론 형벌론 형사정책론을 전개하고 있다. 벤담은 사회계약론이나 자연권론의 틀을 벗어던진 결과 그 공리주의적 사고를 제약하는 틀이 없다. 거기서는 개인들이 경험하는 쾌락-고통, 사회에서의 쾌락 행복 이익의 총계 나아가서는 그 총계의 최대화만이 중요하다. 일체의 정책 법 제도의 옳고 그름은 이 관점에서만 판단된다. 따라서 벤담에 의하면 고문의 인정, 묵비권의 부인 등과 같은 어두운 측면이 인정되는 것도 이러한 공리주의적 사고의 특질에서 기인한 것이다.주47)
주47) 베까리아와 벤담의 공리주의와 형법이론의 차이점과, 벤담의 고문의 인정과 묵비권의 제한에 대한 비판적 고찰은 深田三德, 前揭書, 99 119면 참조.
5. 맺음말
_ 지금까지 벤담의 형법이론에 대하여 그 이론을 소개하고, 그에 대한 비판적인 고찰을 진행해 왔다. 벤담의 형법이론에 대한 비판의 중심은 결국 그의 공리주의 철학에 있음은 물론이다. '최대다수의 최대행복'을 추구해온 그의 이론은 실제로는 이후의 역사 전개과정에서 최대다수의 최대행복을 구현하기는 커녕 오히려 소수의 지배계급이 다수의 민중을 억압하고 착취하는 이데올로기적 수단으로 이용되어 온 것이 부인할 수 없는 사실이다. 결국 벤담의 이론이 아무리 현실개혁의 실천적 수단으로서 구상되었다 하더라도 이데올로기적 성격을 띨 수밖에 없었던 것은 그가 이미 산업혁명기에 지배계급으로 자리를 굳힌 영국 산업자본가의 입장에 서 있었기 때문이다.주48)
주48) 여기서 말하는 이데올로기란 마르크스가 사용한 이데올로기 개념에 근거한 것으로서 '현실에 대한 전도된 사회의식의 체계'를 의미한다. 마르크스의 이데올로기 개념은 결국 현실의 모순을 은폐하고 나아가 그것을 정당화하는 기능을 가진 것이다.
[577] _ 마지막으로 이 글 冒頭에서 제기하였던 오늘날 한국사회의 지배적인 형법의식을 극복하기 위한 대안은 무엇인가에 대하여 언급함으로써 이 논문의 맺음말에 대신하고자 한다.
_ 한국사회의 지배이데올로기로서의 법의식 내지 형법의식은 '법대로 하자'는 형식적 법치주의와 다수의 이익 안전을 위하여 소수 즉 범죄자의 희생이 불가피하다는 공리주의적 형법의식이다. 본문에서도 이미 비판하였지만 다수의 이익 안전을 위한 소수의 희생을 정당화하는 공리주의는 논리적으로도 파탄에 직면할 수밖에 없는 원리임이 분명하다. 즉 이 원리에 의하면 항상 다수에 포섭되지 못하는 소수가 배제되어 나감으로써 궁극적으로는 소수의 이익 안전만이 지켜질 수밖에 없다. 이것은 마치 때묻은 양파의 껍데기를 하나씩 벗겨 버려나가게 되면 결국 남는 것은 아무것도 없게 되는 것과 마찬가지의 논리라고 볼 수 있다.
_ 그렇다면 공리주의적 형법사상에 대항할 수 있는 형법사상은 어떠한 것이어야만 할까? 그것은 다수에 의해서 희생되어야 할 '최후의 한 사람'까지도 보호할 수 있는 이론 내지 사상이어야만 한다. 여기서 이러한 사상을 몇마디 말로 도식화하는 것은 불가능하겠지만 다만 그 원리의 실마리가 될 수 있는 聖書의 두 가지 이야기를 인용함으로써 이 글을 맺고자 한다. 하나는 간음을 한 이유로 사형에 처해질 운명에 놓인 한 여인의 이야기이며,주49) 다른 하나는 牧者를 따르던 백 마리의 양 중 길을 잃은 한 마리 양에 관한 이야기이다.주50) 어느 누구도 범죄자라는 이유로, 다수 혹은 사회의 안전을 위한다는 명분으로 그 사회에서 희생되거나 배제되는 것은 결[578] 코 용납될 수 없다는 진리를 위의 두 가지 이야기는 우리들에게 교훈을 던져주고 있다.
주49) 서기관들과 바리새인들이 간음 중에 잡힌 여자를 끌고 와서 가운데 세우고 예수께 말하되, "선생이여 이 여자가 간음하다가 현장에서 잡혔나이다. 모세는 율법에 이러한 여자를 돌로 치라 명하였거니와 선생은 어떻게 말하겠나이까?" 저희가 이렇게 말함은 고소할 조건을 얻고자 하여 예수를 시험함일러라. 예수께서 몸을 굽히사 손가락으로 땅에 쓰시니 저희가 묻기를 마지 아니하는지라 이에 일어나 가라사대, "너희 중에 죄없는 자가 먼저 돌로 치라"하시고 다시 몸을 굽히사 손가락으로 땅에 쓰시니 저희가 이 말씀을 듣고 양심에 가책을 받아 어른으로 시작하여 젊은이까지 하나씩 하나씩 나가고 오직 예수와 그 가운데 섰는 여자만 남았더라. 요한복음 8장 3 10절.
주50) 너희 중에 어느 사람이 양 일백 마리가 있는데 그 중에 하나를 잃으면 아흔 아홉 마리를 들에 두고 그 잃은 것을 찾도록 찾아다니지 아니하느냐, 또 찾은즉 즐거워 어깨에 메고 집에 와서 그 벗과 이웃을 불러 모아 말하되 "나와 함께 즐기자. 나의 잃은 양을 찾았노라."하리니. 누가복음 15장 3 6절.

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