다면적 근로관계와 사업주책임

본문내용

진다(제39조 제2항).
주77) 다만 휴일 또는 휴가를 주는 경우 당해 휴일 또는 휴가에 대하여 유급으로서 지급되는 임금은 파견사업자가 지급하여야 한다(93년법(안) 제39조 제3항).
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Ⅳ. 결론: 파견근로관계와 사업주책임회피의 방지
_ (1) 비사업적 근로자파견(전출)에 대한 해석이나 사업적 근로자파견의 합법화에 대한 학계의 분위기는 대체로 적극적인 수용형은 아니다. 그것은 다른 무엇보다도 파견근로관계에 의한 다면적 근로관계의 전개가 노동법에서 오랫동안 유지되어 왔던 여러 가지 법원칙들 특히 '사용자책임회피방지원칙'을 상당 부분 훼손할 수 있기 때문일 것이다. 사용자책임회피방지의 원칙이란, 요컨대 "근로자보호라는 노동법의 목적을 달성하기 위해서는 근로자의 노무급부로부터 주된 이익을 향수하는 자가 그 근로자에 대한 관계에서 노동보호법상의 사업주로서 각종의 보호법규상의 책임을 져야 한다. 다시 말해 근로자의 노무제공으로 이익을 향수하는 자는 그에 따른 책임도 함께 져야 하며 계약형식을 달리하거나 외형상의 사업주를 따로 두는 등의 방법을 통해 자신의 책임을 회피할 수 없다"는 것이다.
_ 이 원칙은 근로기준법등 현행 노동보호법규상 명문으로 인정되고 있는 것은 아니지만 각국의 학설, 판례에서는 널리 인정되고 있는 생각이다. 그런데 근로자파견에 의한 파견근로관계는 이 원칙을 정면으로 위반할 수 있다. 근로자파견이 노동법상 위험한 제도로 인식될 수밖에 없는 것은 바로 이 때문이며, 따라서 비사업적 근로자파견에 관한 해석론이나 사업적 근로자파견의 입법에 있어서는 이 원칙을 가장 적게 침식하는 방향에서 이루어져야 한다.
_ (2) 그런 점에서 비사업적 근로자파견(전출)에 있어서는 징계적 파견이나 정리해고를 회피하기 위한 것이 아닌 한, 근로자의 동의가 필요하다고 보아야 한다. 그리고 파견근로관계는 파견사업주와 파견근로자간의 근로계약관계 및 사용사업주와 파견근로자간의 근로계약관계가 이중적으로 성립하고 있다고 보는 것이 타당하며, 따라서 사용사업주도 파견근로자에 대해서는 파견사업주와 함께 파견기간동안 파견목적과 파견의 실태의 한도 내에서 근로계약상 사업주책임을 진다고 보아야 한다.
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_ (3) 다음으로 사업적 근로자파견 즉 근로자파견사업의 합법화는 기업의 고용유연화라는 측면보다는 새로은 고용의 창출 및 효율적인 노동수요공급의 조정이라는 관점에서 이루어져야 할 것이다. 그렇다면 근로자파견사업의 합법화여부는 그 시기를 포함하여 현재 우리나라 노동시장의 현황 및 장기적인 고용정책방향 하에서 여타의 비전형근로(예를 들어 근로계약상 기간의 정함이 있는 근로, 단시간근로 등)와 함께 종합적으로 고려되어 결정되는 것이 바람직 할 것이다. 그리고 근로자파견법의 입법시에 그 형태는 파견근로자보호형으로 합법화되어야 한다. 다시 말해 앞에서 말한 사용자책임회피방지의 원칙을 가장 적게 침식하는 방향에서 합법화되어야 한다. 그런 점에서 93년법안의 내용으로는 상당히 불충분하다고 생각된다. 이와 관련해서는 김유성 교수의 다음과 같은 지적이 매우 타당한 것으로 생각된다.주78)
주78) 김유성, 앞의 논문, 75-77면 참조.
_ 첫째로, 근로자파견제가 제한적 범위에서의 노동시장정책적 목적을 달성하기 위한 수단으로서 기능하도록 대상범위와 파견기간을 적정하게 규율하고 있는가 하는 점이다. 이 점에서 볼 때, 93년법안의 파견대상업무는 지나치게 포괄적이고 또한 파견기간도 긴 편이다. 즉 근로자파견제가 노동시장에서 수행할 수 있는 장점이란 단기적인 노동공급과 노동수요의 충족에 있기 때문에 근로자파견제는 그 범위 내에서 허용되어야 할 것이다. 그런데 동법(안)에서 근로자파견사업으로서 허용하는 적용대상업무는 단기적 노동수요의 충족에 한정되지 않을뿐더러 대상업종에 대한 제한도 전무하여 근로자파견제가 수행할 수 있는 노동시장정책적 목적의 범위를 넘어서고 있다. 또한 파견기간을 1년까지 허용하는 것 역시 외국의 예나 일반 근로자의 경우와 비교하여 볼 때 상당히 긴 편이다.
_ 둘째로, 파견근로자의 지위불안정성을 제거하기 위하여 효과적인 규율을 하고 있는가 하는 점이다. 이 점에서 볼 때 93년법안에는 다음 사항들이 보완되어야 한다. 먼저 위법한 근로자파견의 사법적 효과에 관한 것으로, 독일에서 보는 바와 같이 근로자파견이 위법으로 평가되면 사용사업자와 파견근로자간의 근로계약관계성립을 인정하여야 할 것이다. 다[230] 음으로 파견근로자의 임금에 관한 것으로, 파견근로자의 임금이 사용사업자의 동종 근로자의 그것에 미달하지 않도록 하는 동시에 사용사업자가 파견사업자에게 지불하는 파견료 중 일정비율이상이 되도록 법정하여야 할 것이다. 한편 파견근로자와 파견사업자간의 법적 관계의 계속성을 확보하기 위하여 양자간에는 원칙적으로 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하지 못하도록 규정할 필요가 있다. 그리고 파견근로자의 노동기본권보장을 위하여 일정한 경우 사용사업자에게도 집단적 노사관계법상의 사용자로서 취급됨을 명백하게 규정할 필요가 있다.
_ 셋째로, 무자격자의 근로자파견사업에의 진출을 효과적으로 방지할 수 있는 규정을 두고 있는가 하는 점이다. 이 점에서 볼 때, 93년법안보다는 근로자파견사업의 허가를 좀 더 엄격하게 제한할 필요가 있다. 이른바 '登錄型' 근로자파견사업의 금지를 명문으로 규정할 필요가 있고, 근로기준법등의 노동보호법이나 직업안정법 근로자파견법 등의 고용정책관련법을 위반한 자에 대해서는 영구적으로 근로자파견사업자가 될 수 없도록 하여야 할 것이다. 한편 반드시 입법상의 문제는 아니겠지만 근로자파견사업자로 될 수 있는 자의 자산, 시설 및 능력 등에 대해서도 엄격한 기준을 요구하여 무자격자의 진출을 사전에 예방하여야 할 것이다.
_ 한편 근로자파견법이 만약 시행된다면 그 효율적인 관리 감독체계도 확립되어야 할 것이다. 특히 독일과 일본이 근로자파견법의 시행 후 가장 고민하고 있는 문제 중의 하나가 근로자파견법제의 적용을 회피하기 위해 성행하고 있는 위장노무도급사업의 처리라는 점을 타산지석으로 삼아 위장도급사업의 근절을 위한 명확하고 종합적인 기준을 마련하는 것이 매우 필요하다고 생각한다.

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