범죄론체계에 대한 방법논적 검토

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다는 것이다. 이것은 이른바 「共同解釋의 假定」에서 출발하는 것일 것이다. 즉 正義라는 개념 자체가 多樣的이고, 不明確한 개념이므로 이에 관해 議論하는 자들은 일단 서로 共通的으로 理解, 同意할 수 잇는 前題로 부터 講義를 진행하게 되는 것이다(江口三角, 問題思考と體系思考, 85면참조).
주175) 록신이 "여기서 서술된 모든 것은, 단지 試論的인 것이며, 暫定的 형태로서 단지 理論的 輪廓을 그려 본 것에 불과하다" 든가 "이것은 지금 당장 일어날 수 없을 것이다"(C.Roxin, 金日秀 역, 앞의 논문, 52, 62면)고 하고 또 자신의 方法論的 시도를 계속적인 論議를 위한 問題提起(nur als Anregung fur die weitere Diskussion"라고 하고 있는 (C.Roxin, Rechtsidee und Rechtsstoff., 267면)점으로 보아 스스로도 刑事改策的인 目標에 정향된 觀點目錄의 體系를 구성하는 것이 매우 곤란하다는 점을 시인하고 있다고 생각된다.
_ '훌륭한 一義的 明確性과 衡平性이 있기는 하지만 형사정책적으로는 실패한 법적 문제의 해결'이 아무것에도 도움이 되지 못하는 것과 마찬가지로, 뛰어난 說得力과 具體的 事例適合性을 가졌더라도 현실로 활용될 수가 없거나, 적어도 극히 곤란하여 문제해결에 있어서의 經濟性이 없고, 나아가서는 형법의 罪刑法定主義的 機能을 다 할 수 없는 이론 또한 理論學的 妥當性 밖에 가질 수 없는 것은 아닐까.
_ 3. 體系的 思考와 問題指向的 思考의 조화에 의해 法的安定性과 預測可能性을 유지하면서도 구체적 事例適合性을 제고할 수 있는 새로운 체계의 발견은 向後의 형법이론학의 중대한 과제라고 하여야 할 것이다. 물론, 문제적 고찰방법의 타당성을 옹호하는 學者들은, 問題的 思考方式에는 당연히 體系가 含意되어 있는 것이라고 하고 있고주176) 록신도 "體系上의 强要로 부터 벗어나 직접적으로 평가하는 事實問題의 해결이 법적안정성과 法素材에 대한 만족할만한 規律(Beherrschbarkeit des Rechtsstoffes)에 방해가 되지 않는다"고 강조하면서, "……(체계사상으로 부터의) 이러한 轉向可能性을 體系思想 그 자체로 부터가 아니라 체계사상의 이론적 전개의 그릇된 方法論에서 찾는 것은 정당하다.주177) 고 하고 있다. 그러나 누차 언급한 바와 같이 형사정책적 평가관점에 따른 事例群目錄의 체계화는 극히 곤란하다. 형법이론학의 가장 중요한 임무는 사실문제의 해결, 즉 實體的 眞實의 발견에 있음은 물론이지만, 법적 안정성과 예측가능성의 확보에 의한 市民的 自由의 보장 및 刑事司法의 正當性의 담보라는 형법학의 또 다른 임무를 다 하기 위하여는 체계적 整合性이 엄격히 유지되지 않으면 아니되는 것이다. 그러므로 나는 規範的 評價觀點과 所與의 存在論的 本質을 종합적으로 고려하여 개념구성된 體系的 考察을 기본으로 하되, 이와는 별개의 刑事政策的 合目的性의 고려에[355] 의한 補充으로써 구체적 사례의 正義를 상실하지 않도록 하는 체계를 구축하는 것이 필요하다고 생각한다. 록신은 이처럼 형사정책적 평가에 의한 修正可能性을 전제로 한 理論學的, 槪念的 문제해결은 體系論의 長點이 처음부터 완전히 무시되는 결과를 초래하여 體系的 槪念形成의 機能이 원활하지 못한 상태에 놓이게 되리라고 비판한다.주178)
주176) Th.Vilseg, Topic und Rechtsprudenz, 32면 이하;植松秀雄, 問題思考, 225면, 이하등 참조.
주177) C.Roxin, 金日秀 역, 刑事改策과 刑法體系, 21,23면.
주178) C.Roxin, 金日秀 역, 앞의 논문, 21면.
_ 일반적으로 개념적, 체계적 論理操作에 의한 문제해결의 시도에 있어서는, 아무리 많은 例證을 든다 하더라도 특정의 普遍原則을 결정적으로 證明하기에 충분하다고 할 수 없는 반면, 단 하나의 反證的 例示만으로도 그 체계이론 내지 원칙의 眞正性을 反證하기에는 족한 것이다. 그러므로 그간 여러 論者들은, 특정한 이론적 결과의 진정성을 否認하거나 그 이론체계의 缺陷을 증명하기 위하여 소위 '교과서 범죄'주179) 와 같은 현실성 없는 반증까지 제시하여 論駁하는 한편, 矛盾이나 例外 없는 精密한 개념구성을 위하여 노력하여 왔다. 그러나,이러한 명백한 '反證的' 사례의 제시에 의한 論駁에 대해 再 反駁의 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 검증 받고 있는 이론체계를 再解釋 해 보거나, 그 이론이 제시된 歷史的 環境(정신적 및 물질적인 모든 환경을 포함하는 의미에서)에 대한 再檢討 등에 의해 그 이론의 타당성이 옹호될 수도 있는 것이다. 나아가, 일정한 이론에 근거한 문제해결에의 '期待'를 필요에 의해 수정하기 위한 특별한 假說들을 그 이론체계 내에 追加할 수도 있는 것이다. 이러한 '요령들(Tricks)'을 사용하는 것이 바람직한 것은 아니지만, "學問(科學)의 역사가 수 많은 例示들로 꽉 채워져 있기 때문에 그와 같은 요령들이 科學的 思考를 위해서는 必須不可缺한 것이라고 생각할만한 이유는 있는 것이다." 더구나 "단지 어떤 것이 존재한다는 것을 주장할 만한 根據를 찾지 못했다고 해서 그것이 존재하지 않는다는 것을 결정적으로 증명할 수 있는 것은 아닌 것과 마찬가지로, 전체 母集團에 대하여 주장했던 것과는 다른 분포의 屬性을 가진 母集團의 標本을 발견하였다고 해서 그 원래의 주장이 결정적으로 반박되는 것은 아니다.주180) 또한, 科學으로서의 刑法學의 學問性이 自然科學的 精密性을 가지는 槪念構成(단 하나의 例外도 인정하지 아니하는 類型的 範疇의 발견을 포함하는)이나 純粹思辨的 完全性을 가지는 理論의 확립에 의해서만 획득될 수 있는 것은 아니라는 점을 잊어서는 아니될 것이다. 그래서 나는 록신의 위와 같은 비판에도 불구하고, 理論學的으로 개념구성된 體系思想을 기초로 하되, 개별사례의 合理的 해결을 위해 規範的 評價觀點에 의한 '補充的 統制'를 승인하는 체계를 지향하는 것이 옳은 방향이라고 생각한다.
주179) 裵鍾大, 교과서 범죄에 대하여, 孝誠硏究 ,1986.12, 29면 이하.
주180) T.Benton, 고영복 역, 사회학 방법론의 조류, 홍성사, 1984.102면.

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