형사관계공무원 범죄의 본질과 입법정책

목차

Ⅰ. 序 論

Ⅱ. 現行 刑法上의 問題點

Ⅲ. 特殊公務員犯罪의 本質

Ⅳ. 比較法的 考察(外國의 立法例)

Ⅴ. 職權濫用에 대한 立法政策

Ⅵ. 結 論

본문내용

分하지 않다는 點을 보았다.
_ 東 西獨을 비롯한 쏘련 등 外國의 여러 나라에서는 國家刑罰權의 獨占으로부터 생기는 國家權力의 增大가 잘못 使用된 경우에 그 영향이 매우 크다는 理由로 司法機關의 活動이 正義롭게 遂行되도록 하는 保證的制度로써 法官이나 搜査機關의 法歪曲行爲를 處罰하고 있는 것도 確認했다. 비록 法歪曲罪라는 獨立된 犯罪를 모르는 國家라 할지라도 公務員의 職權濫用을 包括的으로 規定하여 法官이나 搜査機關의 法歪曲行爲를 規制하고 있다. 그런가 하면 包括的인 職權濫用罪의 規定을 알고 있으면서도 特殊公務員의 일정한 法律濫用을 獨立된 犯罪로 處罰하는 國家도 있음을 보았다.
_ 特殊公務員의 職權濫用에 대하여 각 國家들은 위와 같은 서로 相異한 方法으로 規制하는 것을 보면 法官이나 搜査機關의 法歪曲 行爲에 대한 規制가 어느 特定한 方法만이 전부는 아닌 것 같다. 그러나 장래에 우리 刑法典에 있어야 될 規定을 위해서는 搜査나 訴訟의 適正을 기해 人權을 保障하고 또한 刑法의 明確性과 安全性이 要請되므로 法官이나 搜査機關의 法歪曲 行爲를 獨立된 犯罪로 規定하는 것이 바람직하다고 보겠다.
_ 特殊公務員의 法歪曲등을 통한 職權濫用蘿는 그特質이 公務員의 身分을 갖는 者만이 犯하는 公務員犯罪, 職務義務를 債害하는 義務侵害犯罪, 訴訟節次上에서 決定的 役割을 擔當하는 者에 의해 빚어지는 訴訟犯罪로서의 性質을 지녔기 때문에, 特殊公務員의 職權濫用은 一般犯罪보다 犯罪性에 대한非難이 强해야 된다. 法治主義 實現을 위해 그 職務를 遂行해야 하는 者가 도리어 그 本分을 忘却하여 犯罪的 方法으로 市民의 人權을 侵害한다는 것[204] 은 견딜 수 없는 法治國家 理念의 矛盾이며 羞恥이고, 그 被害者 쪽에서 본다면 回復하기 어려운 名譽를 비롯한 基本權의 侵害를 惹起한다. 예를 들면無辜한 者가 犯罪嫌疑로 拘束起訴되었다면 그로 인하여 身體的으로 精神的으로 想像 以上의 충격과 羞恥心을 준다. 拘束과 起訴가 얼마나 苦痛스럽고 또 個人의 名譽에 돌이킬 수 없는 汚名과 不利益을 안겨다 준다는 점을 생각할 때, 法曹 關係者들에 대한 警覺心을 불러일으킬 수 있는 制度的 裝置가 要請되지 않을 수 없다.
_ 종래의 대부분의 學者나 判例가 믿고 있는 것처럼 特殊公務員의 職權濫用은 단순히 國家機能의 保護에만 있다고 볼 것만 아니라, 오히려 適正한 訴訟行爲를 통하여 無辜한 市民을 保護하는 데 있다. 이 때문에 特殊公務員의 職權濫用을 規制하는 法規定은 다음의 要求規範을 가져야 된다고 본다 : 特殊公務員은 法治國家遵守義務, 무엇보다도 訴訟의 適正을 維持하기 위해 自身에게 주어진 訴訟上의 役割을 義務를 다해서 遂行해야 한다.
_ 그러면 어떠한 때에 위의 要求規範에 違反되는가? 特殊公務員이 어느 犯罪에 대한 嫌疑가 그의 主觀的 確信에서 뿐만 아니라 客觀的으로 明白히 있을 수 없는 사람에 대한 不當한 搜査나 訴追 혹은 有罪宜告 등을 했다면, 이는 疑問의 여지없이 要求規範을 侵害하여 法歪曲이 되었다고 볼 것이다.
_ 그러나 論議의 必要가 있는 곳은 事案이 明白하지 않거나 法規定이 多義的인 解釋이 可能할 때는 어떻게 해야하는 가이다. 이 때에는 主觀的 確信이나 客觀的 眞實이 그 尺度가 아니라 오히려 特殊公務員이 職務遂行時 그에게 附與된 職務上의 役割을 侵害하여 無辜한 市民에게 被害를 끼치는 데에法歪曲에 의한 職權濫用의 不法性이 있다고 보며, 따라서 法律濫用의 참된尺度는 特殊公務員이 그에게 부여된 義務를 다했느냐의 如否에 두어야 한다고 본다. 이 義務를 다하기 위해서는 職務를 遂行할 때에 搜査나 訴訟法上에서 인정된 正當한 節次나 方法에 의해서 進行되어야 하고 事案의 確定時에는 徹底한 證據主義에 입각한 科學的인 方法을 동원한 合理的인 審査를 하는데 그 義務를 게을리 해서는 안되고 애매한 法規의 解釋時에는 法學上에 알려진 解釋方法에 따라 解釋適用하여야 할 것이다. 이러한 義務에 充實한 特殊公務員의 職務遂行만이 無辜한 者에 대한 不當한 搜査나 拘束 혹은 刑의 宣告 등의 誤判 내지 不法拘束 등을 避할 수 있을 것이다.
_ 現在의 우리나라 法官 중 35%가 誤判의 經驗을 가졌다는 報告가 있었다.
_ 法官 뿐만 아니라 搜査機關도 그들의 良識을 의심케 하는 事例가 없지 않다는 것도 周知의 事實이다. 特殊公務員의 잘못된 職務遂行이 該當 被害者에게 가져다주는 苦痛을 조금이라도 줄이기 위해서 誤判防止와 無辜한 者에 대한 違法搜査나 拘束 혹은 訴追를 抑制하는 方案은 이제 시급하다고 생각된다. 强壓이나 歪曲이 스며듬이 없는 철저한 證據主義를 통해 搜査와 審理가進行되도록 하기 위해, 無辜한 市民의 利益을 保護하기 위해, 搜査와 裁判이 正當한 節次와 方法에 의해서 行해질 수 있는 制度裝置를 위해, 장래의 우리 刑法典도 法官이나 搜査機關이 搜査節次나 訴訟節次에서 不當하게 法을 歪曲하여 特定한 當事者에게 不利益을 주는 行爲를 處罰하는 法律歪曲罪를 新設할 것이 要請된다. 그와 아울러 이 땅에 拷間行爲가 永遠히 자취를 감추게 하기 위해 陳述强要罪의 新設도 必要하다.
_ 새로 制定되어야 할 法歪曲罪의 構成要件은 未必的故意로 法을 歪曲 適用하는 行爲도 處罰해야 된다고 보나, 無辜한 者에 대한 搜査나 訴追는 訴訟節次의 性質上 搜査機關은 無辜 者임을 단순한 未必的故意 정도로 아는 것으로 足하지 않고, 明確히 알면서 違法搜査나 訴追를 하는 경우에만 處罰된다고 해야할 것이다.
_ 그 밖에 陳述强要罪의 경우에는 特定한 自白을 얻을 目的있는 故意를 要하지만 陳述을 强要하는 行爲自體는 未必的故意만으로 充分하다고 해야 할 것이다.
_ 위와 같은 結論을 要約하여 特殊公務員에 대한 새로운 刑法上의 制裁規定의 試案은 다음과 같다.
_ "法官이나 그와 類似한 機能을 가진 者가 訴訟節次上에서 어느 한쪽의 當事者에게 有利 또는 不利하게 法을 故意로 歪曲 適用한 때에는‥‥‥刑에 處한다."
_ "檢事나 司法警察官吏 기타 이와 類似한 機能을 가진 者가 意識的으로 無[205] 辜한 者에 대한 違法한 搜査, 拘束 혹은 訴追를 한 때에는‥‥‥刑에 處한다. "
_ "刑事訴訟節次에서 自白이나 그 밖의 陳述을 얻기 위하여 故意로 强制手段을 利用하거나 利用하게 한 判事, 檢事 기타 搜査機關員은‥‥‥刑에 處한다."

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