피해자의 승낙과 범죄체계

목차

_ I. 문제의 제기

_ II. 양해와 승낙의 이원론

_ III. 양해와 승낙의 일원론

_ IV. 추정적 승낙

_ V. 결 론

본문내용

위법성을 조각하는 사유이다. 또한 정당화적 긴급피난과도 구별되어야 한다. 정당화적 긴급피난은 객관적인 이익교량이 중요한 문제이지만, 추정적 승낙은 법익향유자의 가정적 의사에 대한 규범적인 평가가 중요하다.
_ 2. 추정적 승낙의 구조적 특질
_ 추정적 승낙은 허용된 위험을 근거로 하여 인정되는 위법성조각사유이다.주49) 그 이유는 법익주체의 현실적인 의사가 비록 법익침해에 반대하고 있을지라도 단지 추정된 의사에 기초하여 그의 법익에 대한 위험실현이 허용되고 있는바, 이 경우 상충하는 이익의 구체적인 교량의 관점이 추정적 의사를 합리적으로 결정하는 데 유용한 보조수단이 되는 것이기 때문이다.주50) 그러나 추정적 승낙에 대한 구조적 특질에 대하여 견해가 일치되어 있는 것은 아니다.
주49) Roxin, Uber die mutmassliche Einwilligung, in: Welzel-Festschrift, de Gruyter, 1974, S.453.
주50) Ebenda, S.452f.
_ 첫째, 추정적 승낙을 긴급피난의 일종으로 보는 견해가 있다. 이 견해는 Welzel에 의해서 주장된 것으로, 이는 피해자의 승낙과 같은 별도의 이익의 포기가 아니라 피해자를 위해서 행한 적극적인 행위로서, 이의 제한의 필요성은 제3자의 과도한 배려 행위만을 저지하는 것이라고 주장한다.주51) 그러나 추정적 승낙에서는 위에서도 언급한 바와 같이 가정적 의사가 주가 되는 것이라는 점을 간과하였다. 둘째, 피해자의 승낙의 일종으로 보는 견해가 있다.주52) 그러나[93] 피해자의 승낙은 현실적인 의사표시에 기초한 법익향유자의 활동의 자유를 표현한 것이므로 타당할 수 없다. 셋째, 민법상의 사무관리를 원용하는 견해가 있다.주53) 그러나 추정적 승낙의 모든 경우가 민법상의 사무관리에 해당할 수 없을 뿐만 아니라, 위법성조각사유의 근거를 민법에 의하여 해결하려는 것도 문제가 있다. 넷째, 독자적인 위법성조각사유설이 있다.주54) 이는 피해자의 승낙과 긴급피난의 중간에 위치하면서도 독립적인 위법성조각사유로 본다. 추정적 승낙은 객관적인 이익교량이나 피해자의 현실적인 법익포기 의사에 근거를 두고 있는 것이 아니라, 피해자의 진정한 의사에 대한 합리적인 가설적 개연성판단을 근거로 하여 이루어진 개념이라는 것이다.주55)
주51) Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., de Gruyter, 1969, S.92.
주52) Sch-Sch-Lencker, StGB, Rdnr. 56 vor 32ff.
배종대 교수는 가벌성의 근거와 배제는 법률에서 찾아야 한다는 점에서 원칙적으로는 이 이론에 찬동하고 있다. 다만 승낙형식에서 구별되는 특수성에 대해서는 추정적 승낙의 독자적이론으로 메우면 된다고 한다(전게서, 361쪽). 그런데 이러한 설명은 후술하는 독자적 위법성조각사유의 이론에 관련 있다고 볼 수 있다. 결국 독자성설도 추정적 승낙의 독자적 이론에 의하여 피해자의 승낙에서 포섭할 수 없는 추정적 승낙의 이론을 메우어 나가기 때문이다.
주53) Baumann-Weber, Strafrecht, AT. 9. Aufl., Gieseking, 1985, S.332.
주54) Roxin, Welzel-Festschrift, S.448.
주55) Ebenda, S.453; 이형국, 370쪽, 이재상, 278쪽; 차용석, 형법총론연구(I), 667쪽.
_ 생각건대 독일의 경우는 우리 형법규정처럼 정당행위가 없기 때문에 이러한 이론이 필요할 수도 있었다. 그러나 우리 나라의 경우는 형법 제20조에서 정당행위 규정을 두고 있고, 거기에는 사회상규에 반하지 않는 행위는 벌하지 않도록 되어 있기 때문에 정당행위로 해석함이 타당하다고 생각된다.주56)
주56) 같은 취지: 김일수, 전게서(형법학원론), 570쪽; 진개호, 형법총론, 263쪽.
V. 결 론
_ 본 논문에서는 피해자의 승낙이나 추정적 승낙의 내용을 취급하려는 것이 아니라, 이미 문제의 제기에서도 밝힌 바와 같이 이들 이론이 우리 형법이론에 차지하는 체계적 지위에 대하여 검토하려고 하였다.
[94] _ 현재 우리 학계에서는 위에서도 본 바와 같이 광의의 피해자의 승낙에 있어서 양해와 승낙을 구별하고, 전자는 구성요건을 조각하는 사유로 보는 반면에 후자는 위법성이 조각하는 것으로 보는 것이 지배적이다. 그러나 양해와 승낙은 법익향유자의 보호법익에 대한 포기뿐 아니라, 자기결정의 자유를 인정하여야 한다는 점에서 본다면 이들 양자를 구태여 이원화하여 이론을 구성할 이유는 없다고 생각된다. 특히 양해와 승낙에 의한 경우는 그를 알고 행한 자는 결과반가치가 존재하지 않으며, 불법의 본질인 결과반가치론은 구성요건해당성에서부터 논해야 함은 정당한 것이고, 이러한 점에서 양자를 모두 구성요건 조각사유로 봄이 타당하다고 생각한다. 그리고 현재 우리 나라의 위법성조각사유에 관한 규정이 형법 제20조-24조까지로 되어 있고, 24조가 피해자의 승낙으로 되어 있으나, 여타의 정당화사유와는 그 성질면에서도 다른 것이 바로 피해자 승낙이다.
_ Geerds가 1953년에 양해와 승낙을 구별한 이래 그동안 많은 호응을 받은 것은 사실이다. 그러나 그가 검토하게 된 배경은 양자의 차이가 승낙능력과 승낙의 형식에서 나타나며, 그 효과상의 차이는 가벌미수의 가능성과 착오, 그리고 승낙행위가 공서양속에 반하거나 하자있는 승낙의 경우에 문제가 된다는 데서 연구된 것이다. 그런데 1953년 이래로 형법이론은 수많은 발전과 변천을 해 왔기 때문에, 그 당시의 논리가 지금에도 수용되어야 한다는 이유는 될 수가 없다. 특히 양해와 승낙의 구별상 가장 문제가 되는 불법의 본질문제는 행위반가치론과 결과반가치론을 통하여 괄목할 만한 발전을 하였다는 점도 잊어서는 안될 것이다.
_ 입법론적인 측면에서 본다면, 피해자의 승낙은 위법성조각사유에서 제외하는 것이 옳으며, 필요하다면 추정적 승낙에 대한 별도의 입법을 생각할 수 있다. 그러나 추정적 승낙도 우리 형법 제20조의 "기타 사회상규에 반하지 않는 행위"로 해석할 수 있다는 점에서 필요적인 입법사항은 아니다고 본다.

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