부동산범죄

목차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 부동산물권에 관한 기초이론

Ⅲ. 부동산거래상의 기망행위와 사기죄의 성립여부

Ⅳ. 부동산의 이중매매 및 이중저당과 배임죄의 성립

본문내용

제할 권리가 없을 뿐 아니라 매수인이 소유권을 취득할 수 있도록 등기절차에 협력할 의무가 있으므로 목적물에 관한 사무는 단순한 자기의 사무라고 할 수 없고 등기권자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있으므로 이 단계에서의 이중매매는 배임죄를 구성한다는 것이다(판례의 입장).
2. 국토이용관리법상 부동산의 이중매매와 형사책임
1) 무허가토지거래 자체의 형사책임
국토이용관리법에 의하며, 건설부장관은 투기우려지역을 5년 상한으로 규제지역으로 지정할 수 있다(동법 제21조의2 제1항). 이 지역의 토지거래계약을 체결하려는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다(제21조의3 제1항). 그리고 허가없이 거래한 계약은 효력이 없다(제21조의3 제7항).
이러한 절차적 사법적 규율 이외에 동법 제31조의2는 제21조의3 제1하의 규정에 위반하여 허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하거나 허위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래계약허가를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다는 형사벌칙조항을 두고 있다.
동법의 토지거래허가제가 국민의 재산권적 기본권을 침해하는 위헌이 아닌가에 대해서는 헌법재판소에 의해 위헌이 아닌 것으로 확인된 바가 있다(헌재 1989. 12. 22, 88헌가13).
국토이용관리법에 의하면, 당사자가 처음부터 허가받지 않고 동법규율의 토지에 대하여 매매계약을 체결했을 경우에는 당연히 그 계약은 무효이고 당사자는 형사처벌된다.
그런데 문제는 거래당사자에게 허가받을 의사가 실제로 있은 경우에 발생한다. 이 경우에도 동법을 엄격히 해석한다면 먼저 허가를 받고 거래계약을 체결하여야 당사자는 형사처벌로부터 면제된다. 그러나 거래관행은 먼저 토지매매계약을 체결하고 사후에 허가를 얻는 것이 보통이다. 후자의 경우에도 그 계약은 무효이고 당사자가 형사처벌받아야 할 것인가?
이 경우에 그 매매계약의 사법적 효력에 대해서는 채권적 유효설, 제한적 유효설, 조건부계약설, 유동적 무효설, 절대적 무효설 등의 견해대립이 있다.
그런데 우리나라의 대법원은 다음과 같이 유동적 무효설을 따른다.
즉 관할관청의 허가를 받기 전의 토지거래계약은 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생치 아니하여 무효라고 보아야 할 것인 바, 다만 그 계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효여서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력은 발생하지 않지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다(대판 1991. 12. 24, 90다 12243 전원합의체)고 한다.
2) 무허가토지를 이중매매한 경우
규제지역의 토지에 대해 소유자가 허가없이 매매계약을 체결한 이후에 제3자에게 이중매매한 경우의 형사책임이 문제된다. 문제는 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제지역내 토지의 매매에 대하여 동법 소정의 토지거래허가를 매도인이 받은 바 없이 제3자에게 이중매매한 경우에는 어떻게 될 것인가에 있다.
이의 해답은 허가없는 거래계약의 사법적 효과와 직접적으로 관련이 있다.
무허가거래의 채권적 유효설에 의하면 무허가토지의 이중매매에 대해서는 배임죄가 성립하고, 반대로 절대적 무효설에 의하면 성립되지 않는 것은 명백하다.
문제는 대법원판례가 취하고 학설의 유력설인 유동적 무효설에 의하면 어떻게 되는가에 있다. 먼저 매도인이 처음부터 허가받을 생각없이 제1차 매매계약을 체결하였다면 그 계약은 확정적으로 무효이므로 이 경우 매도인의 이중매매행위는 배임죄에 해당하지 않는다.
그러나 매도인이 사후에 허가받을 생각으로 제1차 매매계약을 체결한 경우에는 유동적 무효설에 의하면 배임죄의 성립 및 부정의 양자 모두 다 해석상 가능하다. 예컨대 유동적 무효설에 대하여 사후에 유효로 될 가능성이 있다는 점에 중점을 두게 되면 배임죄의 성립을 인정할 수 있는 근거가 되며, 반면에 동설에 의해 제1매수인과의 거래계약은 장래적으로만 유효의 가능성이 있을 뿐 이중매매당시에는 무효라는 점에 중점을 두게 되면 배임죄의 성립을 부정하는 근거가 될 수 있다.
3. 이중저당행위
이중저당이란 예컨대 채무자 갑이 채권자 을을 위하여 자기 부동산에 관하여 저당권설정계약을 한 후 아직 그 등기를 하지 않고 있음을 기화로 병으로부터 금원을 차용하고 그에 대하여 저당권설정등기를 경료하여 준 경우를 말한다.
이에 대하여는 전술한 이중매매와 같이, 제1채권자 을에 대한 관계에서는 배임죄의 성립이, 제2채권자 병에 대해서는 사기죄의 성립이 문제된다.
먼저 갑의 이중저당행위가 병에 대해 사기죄는 성립되지 않는다.
그 이유는 전술한 이중매매에서의 논거가 그대로 적용될 수 있다. 즉 우리나라는 물권변동에 관하여 형식주의를 취하므로, 정당한 소유자로부터 저당권을 설정받은 채권자가 수인인 경우에는 등기를 먼저 받은 자가 우선적인 물권을 취득한다. 갑이 병에게 을과의 제1차 저당권설정사실을 고지하지 않더라도 먼저 등기경료를 해 준 이상 병은 아무런 손해를 입지 않는다. 아무런 손해 없는 사항을 갑이 굳이 고지할 의무는 없다. 이러한 형태의 이중저당에서 손해를 본다면 병이 아니라 을이 입는다. 따라서 갑의 이중저당행위는 병에 대하여 사기죄가 성립되지 않는다.
문제는 갑은 을에 대하여 배임죄가 될 것인가에 있다. 이의 성립여부는 갑이 을의 사무를 처리하는 자라고 인정할 수 있느냐에 귀착된다.
갑의 입장에서 보면 등기의무는 저당권설정이라는 자기의 재산처분행위를 완성시키는 까닭에 자기사무로서의 성격을 지닌다. 그러나 등기권리자측에서 보면 등기의무자의 협력이 없으면 저당권설정등기를 경료하여 권리를 취득하는 것이 불가능하게 된다. 따라서 등기의무가 갑의 의무이행은 을의 저당권취득행위의 일부를 이룬다고 할 수 있다. 이러한 상태에서의 갑의 의무위반은 배임죄에서의 배임행위가 되지 않을 수 없다.

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배임죄,   횡령죄,   부동산