공범론 ~~!! A+

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하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있음을 전제로 하는 것으로서 독립한 상고이유로서의 의미가 없고, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 단순한 양형부당의 주장 자체로는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 주문 기재와 같이 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원장 윤 관(재판장) 대법관 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수(주심) 송진훈 서 성
♣ 대판 98도321은 현장에 있지 않은 범인도 합동범의 공동정범이 될 수 있다고 한 점에서 현장설을 포기하였다고 할 수 있지만, 다른 한 편으로 범인 중 2인 이상이 반드시 시간적, 장소적 협동관계가 있어야 한다고 한 점에서 종래의 태도를 완전히 포기한 것은 아니라고 할 수 있다(오)./ 위의 대판의 입장에 따르면 합동범의 행위태양인 “합동”, 즉 ‘현장에서의 협동’이라는 판례의 합동범 성립요건이 무너지는 결과를 가져온다.
♣ 판례는 공모공동정범을 확대적용하다가 합동범의 공모공동정을 인정하는 데까지 이르렀다. 이러한 판례의 태도는 ① 종래 통설이 강하게 반대하고 있는 공모공동정범의 성립범위를 합동범에게까지 학대하였고, ② 이 사례에서 합동절도의 교사범이나 단순절도의 공모공동정범으로 처벌한다고 하더라도 구체적으로 부당한 결과가 나오지 않음에도 불구하고 굳이 현장성설을 포기해 가면서 합동범의 공모공동정범을 인정할 필요는 없다는 등의 문제점이 제기 된다. 따라서 합동범은 현장에서 범죄를 실행한 자에 국한하는 것으로 보는 것이 옳다고 생각된다. (오)
■ 공범의 종속성
공범의 문제는 항상 양자와의 관계를 떠나서 생각해 볼 수 없다.
1. 공범독립성설 - 공범과 정범을 별개의 것을 보아 공범의 범죄성립 여부는 정범이 무슨 짓을 하느냐 하지않느냐와는 전혀 관계가 없다는 견해이다.
- 주관주의 범죄관 - 교사행위나 방조행위를 함으로서 법 적대적 성향을 나타내면 그것으로서 범죄는 성립된다는 것이다. 따라서 이 설에 따르면 정범과 공범의 구별을 부인한다.
- 이 설에 의하면 제31조 2, 3항의 효과 없는 교사와 실패한 교사에서 교사자는 정범과 같은 법정형으로 벌해야 하고, 제32조의 종범 역시 정범과 같은 법정형으로 벌해야 한다.
2. 공범종속성설 - 공범은 반드시 정범을 예정하고 있는 개념이기 때문에 정범이 성립한 때 한하여 공범도 성립한다는 견해. 다시 말해 이는 객관주의 범죄론의 입장에서 구성요건상의 ‘정형적 행위’를 실행행위로 이해하는 까닭에 공범의 교사행위와 방조행위 그 자체는 범죄의 실행행위가 될 수 없다고 한다.
- 객관주의 범죄관 - 행위결과를 중시하는 측면을 가지고 있는 객관주의에서는 외부적으로 아무런 법익의 침해가 없는 경우에는 범죄가 성립되지 않는다는 것이다. ▲따라서 피교사자나 피방조자가 실행행위에 나아가지 않는다면 결코 공범은 성립될 수 없으며, 이와 같은 ‘공범의 미수’는 기껏해야 예비행위 또는 음모행위에 불과하다는 결론이 된다.
- 우리형법의 입장(통설 및 판례의 입장) “타인을 교사하여 죄를 범하게 한자” “타인의 범죄를 방조한 자”라 하여 명백하게 공범종속성설을 따르고 있다. ▲구성요건적 행위의 정형성을 무시하고 범죄적 의사에 치중하여 범죄의 실행행위성을 인정하고자 하는 공범독립성설은 죄형법정주의에 반할 우려가 크다는 이론적인 이유와 현행형법의 해석에 적합한 견해라는 점에 비추어 [공범종속성설]이 타당하다고 하겠다.
☞ 종속의 정도
공범이 정범에 종속한다고 하는 공범종속성을 인정하더라도 공범이 어느 정도 정범에 종속되느냐 하는 것은 또 다른 문제이다.
① 확장종속형식(초극단 종속형식) - 정범의 행위가 구성요건 위법 책임 뿐만아니라 처벌조건, 소추조건까지 요구(甲이 乙을 교사하여 乙의 아버지 물건을 훔쳐오라고 시킨 경우: 정범 乙이 처벌되지 않기 때문에 교사범 甲도 처벌되지 않음) - 실질적으로 정범이 처벌받는 경우에만 공범도 처벌받게 되는 경우로 그 범위가 매우 좁아진다. 이러한 종속형식은 개념상으로만 인정되지 주장하는 학자는 아무도 없다.
② 극단(엄격)종속형식 - 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하고 책임까지 갖추면 공범성립(위의 예에서 甲은 처벌됨)
③ 제한종속형식 - 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범성립: 정범이 범죄성립조건을 모두 갖추지 못해 범죄로서 성립할 수 없음에도 불구하고 공범은 성립하고 처벌이 가능하다. 이와 같이 공범의 운명과 정범의 운명이 달라질 수 있기 때문에 그 종속성의 정도가 제한적이라고 표현하는 것이다.
④ 최소종속형식 - 정범의 행위가 구성요건에 해당되면 공범 성립 (甲의 절도사실을 알고 있는 乙은 경찰관에게 밀고를 하면서 체포하라고 하였고, 경찰이 甲을 체포한 경우, 경찰의 체포행위는 체포죄의 구성요건에 해당하지만 위법하지 않다. 그러나 경찰에게 甲의 체포를 교사한 을은 체포죄의 교사범이 된다).
♥ 최소종속형식(구성요건해당성) > 제한종속형식(구성요건해당성, 위법성) > 엄격종속형식(구성요건해당성. 위법성. 책임) > 초극단종속형식(구성요건해당성. 위법성. 책임. 기타 가벌조건)
● 결론 - 현행 형법의 해석에는 제한종속형식이 타당하다. 그 이유는 제31조 ② ③항은 피교사자가 실행에 착수하지 않은 때에도 교사자를 예비, 음모에 준하여 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 제31조 ①항의 ‘범죄’는 책임과 무관한 불법한 행위(구성요건해당성과 위법성)의 의미로 이해하는 것이 옳다. 책임은 실행착수 후에 비로소 문제될 수 있는 것이기 때문이다. 범죄라는 개념 자체가 상대적인 것이므로 제31조와 제32조의 ‘범죄’를 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 의미하는 것으로 해석하는 것도 가능하다.
- ‘책임개별화 원칙’에 비추어 정범의 개인적 책임사유가 공범에게 까지 영향을 미치게 되는 극단종속형식은 부당하며, 정범의 위법행위가 있는 한 정범의 책임과는 관계없이 공범의 성립을 논하는 [제한종속형식]이 ‘위법의 연대화’ 및 ‘책임의 개별화’라는 형법의 태도에 합치되는 타당한 입장이라고 하겠다(임).

키워드

정법,   형법,   종법,   결과적가중법,   위법성,   책임,   동시범,   상해