착오에 의한 의사표시의 내용과 특징 및 효력에 관한 논의(민법총칙)

목차

I. 착오에 의한 의사표시의 개관
1. 의사표시 이론의 개관
　(1) 의사표시
　(2) 표시주의
　(3) 효력주의
　(4) 신의사주의
2. 무효주의와 취소주의의 개관
　(1) 무효주의
　(2) 취소주의
　(3) 기타의 입법례
3. 민법 제109조의 의미

II. 착오의 의미에 관한 논의
1. 착오에 관한 학설의 대립
　(1) 포괄부정설(다수설)
　(2) 포괄긍정설(소수설)
2. 착오에 관한 판례의 입장

III. 착오의 종류에 관한 논의
1. 표시상 착오와 내용상 착오
2. 동기의 착오
　(1) 동기의 착오의 의의
　(2) 동기의 착오에 대한 법적평가의 문제
　　1) 동기가 표시되어야 한다는 견해(판례 및 종래의 통설)
　　　① 학설의 태도
　　　② 판례의 태도
　　2) 표시될 필요가 없다는 견해
　　　① 제109조 적용설
　　　② 제109조 유추적용설
3. 표시기관의 착오
　(1) 표시기관으로서의 사자
　(2) 전달기관으로서의 사자
　(3) 사자와 대리인과의 구별
4. 법률에 대한 착오
5. 계산착오

IV. 착오에 의한 의사표시의 취소권발생의 요건
1. 법률행위내용의 중요부분에 착오
　(1) 학설
　　1) 사실적 효과설
　　2) 법률적 효과설
　(2) 판례의 태도
2. 표의자의 중대한 과실 무
3. 표의자의 착오에 대한 상대방의 예견가능성의 요부
　(1) 긍정설(소수설)
　(2) 부정설(통설과 판례의 태도)

Ⅴ. 착오에 의한 의사표시의 효력
1. 취소권의 발생과 취소의 대상
2. 제3자의 지위
　(1) 제3자의 범위
　(2) 제3자의 선의
　(3) 악의에 대한 입증책임
3. 상대방에 대한 신뢰이익의 배상
　(1) 표의자에게 경과실이 있는 경우
　　1) 책임인정설(제535조 유추적용설)
　　2) 책임부정설
　(2) 표의자에게 중과실이 있는 경우
　(3) 손해배상의 범위

본문내용

이를 이용한 경우에는 제109조 제1항 단서의 규정을 원용할 수 없다. 따라서 표의자에게 중대한 과실이 있더라도 표의자는 그의 의사표시를 취소할 수 있다.
3. 표의자의 착오에 대한 상대방의 예견가능성의 요부
표의자가 취소할 수 있기 위해서는 표의자의 착오에 대한 상대방의 예견가능성이 필요한가에 대해 견해가 나뉘고 있다.
(1) 긍정설(소수설)
상대방이 표의자의 그릇된 판단 내지 인식을 알았거나 알 수 있었을 것을 취소의 요건으로 한다고 한다. 왜냐하면 이러한 요건을 둠으로써 착오를 이유로 하는 취소를 간접적으로 제한할 수 있으며, 착오에 의한 취소로 인하여 상대방이 입은 신뢰이익의 배상책임을 표의자에게 부과하지 아니한 우리 민법의 입법상 불비를 보충할 수 있기 때문이라고 한다.
또한 이러한 요건이 부가되지 않으면 당해 사정하에서는 전혀 예견할 수 없는 착오까지 상대방은 취소당할 각오를 하지 않으면 안 되어 부당하기 때문이라고 한다.
(2) 부정설(통설과 판례의 태도)
예견가능성을 요건으로 하는 견해는 법에 근거가 없는 요건을 추가한다는 점에서 부당할뿐만 아니라, 착오에 의한 취소를 사실상 봉쇄하는 결과가 된다는 지적이 있다. 또한 현행민법은 표의자의 신뢰이익의 배상책임을 인정하지 않지만 표의자에게 중대한 과실이 있는 때에는 의사표시르 취소할 수 없게 하는 방법에 의하여 그런대로 당사자간의 이해관계의 조정을 꾀하고 있다고 한다. 신뢰이익의 배상책임을 인정하지 않는 대신에 상대방이 예견가능한 경우에 한하여 착오를 인정한다면 상대방의 보호에 지나치게 치중하게 되기 때문이라고 한다. 판례도 부정적인 태도를 취한다(대법원 1954.12.9 4286민상149 판결).
Ⅴ. 착오에 의한 의사표시의 효력
1. 취소권의 발생과 취소의 대상
착오있는 의사표시는 유효이다. 그러나 이를 이유로 표의자에게 취소권이 발생하면 그는 이를 행사할 수 있다(제140조). 법률행위가 취소되면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본문). 취소권이 행사되어 소급적 무효가 되면 아직 급부하지 않은 의무에 대해서는 이행할 필요가 없고, 이미 급부하였다면 이는 부당이득으로서 반환되어야 한다. 다만 무능력자가 부당이득을 반환하는 경우에는 이익이 현존하는 한도에서 반환하면 족하다.
2. 제3자의 지위
제109조 제1항에 의한 법률행위의 취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
(1) 제3자의 범위
착오에 의한 의사표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 착오에 의한 의사표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 이해관계를 맺은 자를 말한다.
(2) 제3자의 선의
'선의'라 함은 의사표시가 착오에 의한 것임을 제3자가 알지 못하는 것이다. 대리인이 있을 경우에 제3자의 선의 여부는 대리인을 기준으로 판단한다. 제3자의 선의를 판단하는 시기는 법률상 새로운 이해관계를 맺은 시기이다.
(3) 악의에 대한 입증책임
제3자의 선의는 추정되므로 제3자의 악의를 주장하는 자가 이를 입증하여야 한다. 외관을 보호하는 제도의 취지를 보더라도 선의의 입증책임을 제3자가 부담하는 것은 부당하기 때문이다.
3. 상대방에 대한 신뢰이익의 배상
독일민법은 착오를 이유로 하여 취소하는 자는 자신의 과실과 상관없이 상대방이 의사표시의 유효를 신뢰함으로써 그에게 발생된 손해(신뢰이익의 손해)를 배상하도록 규정한다(독일민법 제122조). 이러한 명문규정을 두고 있지 않은 우리 민법에서도 표의자는 상대방의 신뢰이익을 배상하여야 하는가 하는 문제가 제기된다. 표의자의 과실의 경중에 따라 이를 살펴보면 다음과 같다.
(1) 표의자에게 경과실이 있는 경우
1) 책임인정설(제535조 유추적용설)
우리 민법은 제109조에 착오자의 신뢰이익의 배상책임을 인정하는 규정을 두고 있지 않으므로 직접 이 규정에 의거하여 어떤 배상책임을 표의자에게 묻지 못한다. 그러나 이러한 책임을 인정하는 것이 사적자치원칙, 특히 자기책임원칙에 부합하는 것이므로 해석론으로 이러한 책임을 도출하는 것은 바람직하다고 한다. 즉, '계약체결상의 과실책임이론'의 한 유형인 민법 제535조를 유추적용함으로써 착오에 빠진 것을 과실로 알지 못한 자(표의자)는 상대방에게 신뢰이익을 배상할 의무를 부담한다고 한다.
2) 책임부정설
취소한 자에 대한 손해배상책임의 명문적 근거가 없으므로 해석상으로도 이를 인정할 수 없으며, 결국 착오의 표의자와 상대방의 이익조정을 구체적으로 어떻게 할 것인지는 입법정책의 문제라고 한다.
(2) 표의자에게 중과실이 있는 경우
표의자에게 중과실이 있는 경우에는 법률행위를 취소할 수 없으며, 더욱이 상대방이 신뢰이익의 배상을 청구할 여지가 없게 된다. 그러나 이에 대하여 다음과 같은 이견이 있다.
상대방은 표의자에게 중대한 과실이 있는 경우에도 이를 항변하지 않을 수 있으므로, 표의자는 의사표시를 취소할 수 있고 상대방은 신뢰이익의 배상을 청구할 수 있다고 한다. 즉, 상대방은 중대한 과실에 의한 취소권배제 또는 손해배상의 청구를 선택적으로 주장할 수 있게 된다고 한다.
(3) 손해배상의 범위
손해배상은 이행이익이 아닌 신뢰이익의 배상에 그친다. 신뢰이익이라 함은 상대방이 표의자의 의사표시를 유효하다고 믿었기 때문에 생긴 손해를 말한다(제535조 제1항 본문). 따라서 상대방은 착오있는 의사표시가 없었더라면 현재 있었을 법적 이익상태를 배상받아야 한다. 한편 신뢰이익의 배상은 이행이익의 범위를 넘지 못한다.
※ 【 참 고 문 헌 】
1.【 민법학강의 민법총칙편 】/ 김형배, 신조사, 2004
2.【 민법총칙 】/ 곽윤직, 박영사, 2004
3.【 핵심정리민법 】/ 김종원, 고시연구사, 2004
4.【 요해민법 I 】/ 권순한, 도서출판학우, 2004)
5.【 뉴에이스 민법 】/ 강양원, 네오시스 2004
6.【 한국민법론 】/ 이영준, 총칙편, 2004
7.【 민법의 정리 】/ 임영호, 유스티니아누스, 2003
8.【 저명교수엄선 700제 민법 】/ 법률저널, 2005
9.【 민법학강의】/ 지원림, 2006
10. 【 민법강의】/ 김준호, 법문사, 2006
11. 【 형법각론】 / 이재상, 박영사, 2006

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