[원상회복론]독일형법의 제재수단으로서 상징적 원상회복의 적용가능성

목차

I. 서 론

II. 원상회복에 대한 비판점들
1. 무죄추정원칙
2. 형법의 민법화와 소극적 일반예방효력의 감소
3. 형벌폐지주의(Abolitionismus)
4. 사회통제망 확장효과

III. 독일형법의 제재수단으로서 상징적 원상회복의 의미
1. 제재법상 원상회복의 자율성
2. 형법의 제1원으로서 원상회복
3. 상징적 원상회복의 예방관련점

IV. 상징적 원상회복의 적용가능성과 적용범위의 확정
1. 진정한 원상회복의 적용범위
2. 피해자있는 범죄에서 상징적 원상회복
3. 피해자없는 범죄에서 상징적 원상회복
4. 우회유형으로서 상징적 원상회복

V. 결 론

본문내용

서는 처음부터 피해자관련성을 찾을 수 없기 때문에 단지 최선의 범행해소전략만이 관건이다. 또한 강제를 본질로 하는 기존의 제재수단과 자율을 본질로 하는 상징적 급부를 동일시할 수도 없다. 현행법질서에 규정되어 있는 제재수단들 보다 행위자에게 감화를 주고 그의 행동에 방향을 설정해주기에 더 적합한 수단이 있다면 이러한 제재수단들은 상징적 원상회복의 체계에 편입시키는 것이 적합하다.
4. 우회유형으로서 상징적 원상회복
피해자와의 합의를 전제로 하는 자발적인 손해원상회복이 불가능하거나 기타 다른 사유에 기인하여 피해자에게 손해원상회복을 이행할 수 없는 경우에는 법적용의 평등성에 기인하여 행위자에게 범행을 상징적으로 원상회복할 수 있도록 기회가 주어져야 한다. 이것을 우회유형으로서 상징적 원상회복이라고 말할 수 있다. 이에 해당하는 사례로는 예컨대 미수범과 원상회복간에 발생하는 법효과의 차이점극복으로서 미수사례에서 상징적 원상회복의 인정, 공범자중 한사람이 피해자에게 손해원상회복을 이행하였을 경우에 타 공범자의 형벌감면여부와 관련된 상징적 원상회복에로의 우회, 보험에 의하여 이미 손해가 전보되었을 경우에 행위자에게 그의 범행을 상징적으로 원상회복할 수 있는 기회의 부여 등이다.
우회유형으로서 상징적 원상회복과 관련하여 특히 언급될 만한 사례로는 피해자가 조정절차에 참가하는 것을 거부한 경우이다
) 원상회복모델프로젝트의 경험연구결과에 의하면 조정절차에 참가할 준비가 되어있는 행위자와 피해자는 전체 대상자의 80% 이상이었다고 한다. 특히 피해자측의 조정철차참가여부와 행위자와의 화해여부는 많은 경우 범행유형과 범행결과에 의존한다고 한다. 그래서 피해자가 행위자와 친밀한 관계에 있으면 있을수록, 피해자가 범행으로부터 느끼는 피해감정이 깊으면 깊을수록 가해자-피해자-조정은 성사되지 않는다고 한다. 이러한 범행유형에서는 오히려 조정자의 역할이 더욱 더 중요하다고 한다. 그러나 가해자-피해자-조정은 당사자의 자발성에 기초하고 있고, 여기서 조정자는 단지 조정의 매개자일 뿐이라는 점을 감안한다면 이러한 유형의 범행들에서 조정을 조정자에게 기대한다는 것은 무리일 것이다.
. 피해자의 거부행위는 행위자로 하여금 원상회복을 이행할 수 있는 기회를 박탈해 버리게 될 것이다. 또한 피해자의 이러한 행태는 한편으로는 그의 끈질긴 응보욕구에서 나온 결과일 수도 있고, 다른 한편 범행에 대한 기억과 함께 단순히 행위자를 면접하기 싫어하는 결과일 수도 있다. 여기서 형사사법이 피해자의 이러한 행태를 고려하여 행위자를 정상적인 형사절차 속에서 처우해야 할 것인지, 아니면 행위자에게 또 다른 속죄의 기회를 부여해 주어야 할 것인지가 문제된다. 만약 극단적인 피해자옹호론을 취하게 된다면 형사사법은 피해자의 응보욕구대로 따라야 할 것이다. 그러나 이에 찬성하는 견해는 오늘날 많이 발견되지 않는다. 피해자는 형사사법의 주인이 아닐 뿐만 아니라 피해자의 응보욕구는 형법이 지향해야 할 독자적인 목적도 아니기 때문이다. 형법이 제공한 범행상쇄의 길을 피해자가 자의적으로(willkurlich) 거절한 이상 그 이후의 범행해소는 행위자와 형사사법간의 독자적인 관계에 놓이게 된다. 따라서 이 경우에 행위자에게는 범행을 상징적으로 원상회복할 수 있는 기회가 주어져야 한다. 물론 행위자에게 상징적 원상회복의 기회가 부여될 수 있기 위해서는 그가 피해자와의 조정에 도달하려고 진정하게 노력해야 한다는 것을 전제로 해야 한다
) 행위자가 범행상쇄에 이르기 위하여 진지하게 노력한 경우만을 고려하여 형벌감면의 효과를 부여할 수도 있다. 독일 형법 제46a조 제1호에 규정된 "범행상쇄에의 진지한 노력"(ernsthafte Bemuhungen um Wiedergutmachung der Tat)이 그것이다. 이것을 이념적 원상회복(ideelle Wiedergutmachung)이라고도 한다. 그러나 행위자의 노력만을 고려하여 원상회복의 법효과인 형감면을 보장해주는 것과 행위자가 조정에 기초하여 피해자에게 완전한 원상회복을 이행한 것에 대한 법효과는 구별되어야 한다. 행위자의 노력은 행위불법을 제거하기에는 적합할지는 몰라도, 결과불법을 제거할 수는 없기 때문이다. 그러므로 독일형법상의 이러한 태도는 경미범죄(예컨대 6개월 이하의 자유형에 처할 범행)에 국한되어 적용되든가 아니면 행위자에게 상징적 원상회복의 기회를 부여하는 방향으로 개정되어야 할 것이다.
. 다른 한편 피해자가 자발적으로 조정절차에 참가하는 것을 원하지 않고 단지 원상회복급부만 원한다면 원상회복의 필수적인 전제조건인 가해자-피해자-조정절차를 거치지 아니하고 피해자에게 손해를 전보해 줄 수 있는 방안도 모색되어야 한다.
V. 결 론
상징적 원상회복은 자유박탈을 회피한 범행관련적 처우를 가능하게 한다. 더욱이 행위자가 그의 책임을 자발적으로 수용하고 이를 통하여 피해자를 돕는다는 형법적 원상회복의 이념을 고려해 본다면 오늘날 강제만으로 실효성을 얻을 수 없는 범죄들에서는 상징적 원상회복이 그 대체수단으로 적절한 역할을 담당할 수 있다. 그러나 형법적 원상회복에 대한 논의가 상당한 정도로 발전되었다고 볼 수 있는 독일형법에서조차도 자율적인 상징적 원상회복은 아직 찾아볼 수 없다. 독일형법 제46a조를 탄생시킨 입법자는 범죄투쟁법(Verbrechensbekampfungsgesetz)
) BGB I, S. 3186 ff.; 독일 형법 제46a조의 입법내용과 비판에 대해서는 이진국, 독일형법 제46a조: 자율적 범행원상회복, 비교형사법연구 창간호, 1999, 409-430면 참조.
에서 피해자의 물질적인 이익보호에 중점을 두었지만, 범행해소를 상징적 원상회복에 의하여 확실하게 촉진시킬 목적은 염두에 없었던 것 같다. 이 점은 아직 한국형법에 명문으로 뿌리내리지 못한 형법적 원상회복을 논의함에 많은 참고점을 제공해 줄 것이다. 하나의 제도가 정착되기 위해서는 가능한 한 그 제도와 관련된 모든 문제점들이 논해져야 하기 때문이다. 한국형법의 제재체계에 대한 상세한 분석과 판단을 토대로 협의의 원상회복 이외에 상징적 원상회복의 도입도 조심스럽게 고려해보아야 할 것으로 판단된다.

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