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고 침범 자체가 발견되지도 않고 지나쳐 버렸다. 이 경우 침범에 대한 구제를 어떻게 해야 하는가가 문제된다. 이를 불법행위법과 관련하여 살펴보겠다.
Ⅱ. 불법행위법
1. 불법행위법의 목적
불법행위법의 첫째 목적은 불법행위를 방지하는 기능이다. 즉 사고(불법행위)의 수준을 사회적 적정수준가지 낮추는 데 있다고 할 수 있다. 둘째 목적은 보상기능이다. 일단 발생한 불법행위로 인하여 생긴 피해자의 손해를 누가 어떻게 부담하게 할 것인가와 신속하고 공정한 피해보상을 어떻게 보장할 것인가의 문제이다.
2. 캘러브레시의 사고비용론
불법행위법 특히 그 중에서도 사고법제에 대하여 살펴 보면 사고법제의 목적을 정의 내지 공평과 사고총비용의 최소화에 두고 있다. 캘러브레시는 사고법제를 분석할 때 우선 사고비용의 최소화라는 목적을 중심으로 분석하고 그 결과가 우리의 정의감 내지 공평의식에 합당한지를 나중에 평가해 보는 순서가 바람직하다고 이야기하고 있다. 사고총비용의 최소화란 사고비용과 사고회피비용의 합을 최소화하는 것을 의미한다.
3. 핸드 판사의 공식
사고의 방지비용이 사고의 기대손실(사고확률×사고비용)보다 작은데도 그 사고방지노력을 하지 아니한 경우에는 과실이 성립하고, 반대로 사고의 방지비용이 사고기대손실보다 큰 경우에는 사고방지노력을 하지 아니해도 과실이 되지 않는다고 한다. 따라서 과실판단의 기준이 되는 주의의무는 사고방지비용이 사고기대손실보다 작은 경우에만 성립하는 셈이다. 이러한 핸드 판사의 공식은 과실의 의미를 객관화하고 명확히 하는 데 크게 기여하였다.
4. 과실책임원리와 무과실책임(엄격책임)원리
불법행위의 문제는 일반적으로 가해자로 하여금 사고의 총비용을 최소화할 수 있는 수준의 주의수준과 행위수준을 선택하도록 유도하는데 있다. 그러한 점에서 볼 때 무과실책임원리는 주의수준과 행위수준을 모두 사고총비용의 최소화수준으로 유도할 수 있어 효율적이다. 그러나 과실책임원리는 비효율적이 되기 쉽다. 왜냐하면 과실유무에 대한 법적 판단기준이 주의정도만을 기준으로 하고 있고, 행위 정도는 전혀 감안하지 않기 때문이다. 따라서 과실책임원리하에서는 주의수준은 효율적이나 행위수준은 효율적이지 못할 가능성이 크다. 사고 발생에 있어 가해자의 역할이 결정적인 경우에는 과실 책임원리는 사고의 과다생산을 결과할 위험이 있다.
그런데 불법행위 중에는 사고발생이 가해자의 주의나 행위뿐만 아니라 피해자의 주의나 행위정도에 의하여 영향을 받는 경우도 적지 않다. 이와 같이 사고방지를 위하여 피해자의 효율적 행위를 유도하는 것이 보다 중요한 경우에는 과실책임원리가 효율적이다. 과실책임원리하에서는 가해자가 주의의무를 다하고도 발생하는 사고를 막기 위해 피해자는 효율적 노력을 할 유인을 가진다. 즉 주의수준과 행위수준 모두를 사고총비용을 최소화하는 수준에 맞춘다. 그러나 무과실책임원리하에서는 그렇지 않다. 일반적으로 피해자는 사고 방지에 노력할 유인을 전혀 가지지 않는다. 피해자로 하여금 사고방지에 노력할 유인을 제공하기 위하여 기여과실제도를 이용할 수 있다. 그러나 이 경우에도 피해자의 주의수준은 효율적인 수준으로 높일 수 있으나, 피해자의 행위수준은 효율적인 수준으로 낮출 수 없다. 따라서 사고발생에 있어 피해자의 역할이 큰 경우에는 무과실책임원리는 사고를 과다생산할 위험이 있다.
법이 과실유무를 판단할 때 주의의 정도뿐만 아니라 행위의 정도도 동시에 감안할 수 있다면 과실책임원리나 무과실책임원리가 모두 똑같이 효율적이다. 불법행위의 발생과정에서 가해자이 행동이 중요하든 아니면 피해자의 행동이 중요하든 양자는 동일하게 효율적이다.
그러나 실제로 법이 과실유무의 판단에 있어 행동수준을 감안할 수 없는 것이 현실이라면 다음과 같은 법정책기준이 제시될 수 있다. 즉 어느 책임원리가 보다 효율적인가 하는 문제는 사고총비용의 최소화를 위하여 가해자와 피해자 중에 누구의 행위를 규율하는 것이 보다 더 효과적인가에 달려 있다. 환언하면 어느 쪽의 행위가 사고발생에 기여할 확률이 높은가에 달려 있다. 만일 사고방지를 위해 가해자의 행위를 규율하는 것이 사고방지를 위해 보다 효과적인 경우라면 기여과실의 항변을 인정한 무과실책임원리가 보다 효율적이다. 반면에 피해자의 행위를 규제하는 것이 보다 효과적인 경우라면 과실책임원리를 선택하는 것이 보다 효율적이다.
Ⅲ. 사안의 해결
우선 핸드 판사의 공식을 적용해 보자. 사고의 방지비용이 사고의 기대손실(사고확률×사고비용)보다 작은데도 그 사고방지노력을 하지 아니한 경우에는 과실이 성립하고, 반대로 사고의 방지비용이 사고기대손실보다 큰 경우에는 사고방지노력을 하지 아니해도 과실이 되지 않는다고 한다. 즉 포테이토씨가 사고를 방지하기 위해 들 비용이 사고의 기대손실보다 작은데도 그 사고방지노력을 하지 않았다면 포테이토씨의 과실이 성립된다. 사안에서는 포테이토씨가 집을 짓기 전 토지측량을 했더라면 쉽게 사고를 방지할 수 있었고 그 사고방지비용도 사고의 기대손실보다 작음에도 사고방지노력을 하지 안했기 때문에 과실이 성립한다.
포테이토 씨에게 과실이 있고 이로 인해 파슬러 씨가 손해를 보았으므로 이에 대해 포테이토씨는 파슬러 씨에게 손해배상을 해야 한다. 하지만 사안에서는 파슬리 씨가 포테이토 씨의 보상금 제안을 거절하고 집을 다시 건축하라고 소송을 걸었다. 포테이토 씨가 기존의 집을 허물고 새로 집을 건축하기 위해서는 파슬러 씨의 토지 침범 부분에 대한 보상금 보다 훨씬 많은 지출이 필요하다. 이것은 필요한 지출인 아닌 사회적으로 불필요한 지출인 셈이다. 사회적 비용을 줄이면서 보다 효율적으로 문제를 해결할 수 있는 방법을 회피하고 이를 외면한 것이다. 따라서 파슬리 씨의 주장은 부당한 측면이 있다.
또한 우리나라 민법 규정상 신의성실의 원칙 중 권리남용금지원칙을 적용할 여지도 있다. 침범 부분이 2피트에 불과하다는 점, 포테이토 씨의 불리한 지위를 이용하여 파슬리 씨가 권리를 남용하고 있다는 점, 포테이토 씨가 집을 다시 짓는다면 비용이 많이 든다는 점을 통해 신의칙을 적용하여 파슬리 씨의 주장을 배척하고 포테이토 씨가 손해배상을 하는 것으로 마무리 짓는 것이 타당하다고 본다.
Ⅱ. 불법행위법
1. 불법행위법의 목적
불법행위법의 첫째 목적은 불법행위를 방지하는 기능이다. 즉 사고(불법행위)의 수준을 사회적 적정수준가지 낮추는 데 있다고 할 수 있다. 둘째 목적은 보상기능이다. 일단 발생한 불법행위로 인하여 생긴 피해자의 손해를 누가 어떻게 부담하게 할 것인가와 신속하고 공정한 피해보상을 어떻게 보장할 것인가의 문제이다.
2. 캘러브레시의 사고비용론
불법행위법 특히 그 중에서도 사고법제에 대하여 살펴 보면 사고법제의 목적을 정의 내지 공평과 사고총비용의 최소화에 두고 있다. 캘러브레시는 사고법제를 분석할 때 우선 사고비용의 최소화라는 목적을 중심으로 분석하고 그 결과가 우리의 정의감 내지 공평의식에 합당한지를 나중에 평가해 보는 순서가 바람직하다고 이야기하고 있다. 사고총비용의 최소화란 사고비용과 사고회피비용의 합을 최소화하는 것을 의미한다.
3. 핸드 판사의 공식
사고의 방지비용이 사고의 기대손실(사고확률×사고비용)보다 작은데도 그 사고방지노력을 하지 아니한 경우에는 과실이 성립하고, 반대로 사고의 방지비용이 사고기대손실보다 큰 경우에는 사고방지노력을 하지 아니해도 과실이 되지 않는다고 한다. 따라서 과실판단의 기준이 되는 주의의무는 사고방지비용이 사고기대손실보다 작은 경우에만 성립하는 셈이다. 이러한 핸드 판사의 공식은 과실의 의미를 객관화하고 명확히 하는 데 크게 기여하였다.
4. 과실책임원리와 무과실책임(엄격책임)원리
불법행위의 문제는 일반적으로 가해자로 하여금 사고의 총비용을 최소화할 수 있는 수준의 주의수준과 행위수준을 선택하도록 유도하는데 있다. 그러한 점에서 볼 때 무과실책임원리는 주의수준과 행위수준을 모두 사고총비용의 최소화수준으로 유도할 수 있어 효율적이다. 그러나 과실책임원리는 비효율적이 되기 쉽다. 왜냐하면 과실유무에 대한 법적 판단기준이 주의정도만을 기준으로 하고 있고, 행위 정도는 전혀 감안하지 않기 때문이다. 따라서 과실책임원리하에서는 주의수준은 효율적이나 행위수준은 효율적이지 못할 가능성이 크다. 사고 발생에 있어 가해자의 역할이 결정적인 경우에는 과실 책임원리는 사고의 과다생산을 결과할 위험이 있다.
그런데 불법행위 중에는 사고발생이 가해자의 주의나 행위뿐만 아니라 피해자의 주의나 행위정도에 의하여 영향을 받는 경우도 적지 않다. 이와 같이 사고방지를 위하여 피해자의 효율적 행위를 유도하는 것이 보다 중요한 경우에는 과실책임원리가 효율적이다. 과실책임원리하에서는 가해자가 주의의무를 다하고도 발생하는 사고를 막기 위해 피해자는 효율적 노력을 할 유인을 가진다. 즉 주의수준과 행위수준 모두를 사고총비용을 최소화하는 수준에 맞춘다. 그러나 무과실책임원리하에서는 그렇지 않다. 일반적으로 피해자는 사고 방지에 노력할 유인을 전혀 가지지 않는다. 피해자로 하여금 사고방지에 노력할 유인을 제공하기 위하여 기여과실제도를 이용할 수 있다. 그러나 이 경우에도 피해자의 주의수준은 효율적인 수준으로 높일 수 있으나, 피해자의 행위수준은 효율적인 수준으로 낮출 수 없다. 따라서 사고발생에 있어 피해자의 역할이 큰 경우에는 무과실책임원리는 사고를 과다생산할 위험이 있다.
법이 과실유무를 판단할 때 주의의 정도뿐만 아니라 행위의 정도도 동시에 감안할 수 있다면 과실책임원리나 무과실책임원리가 모두 똑같이 효율적이다. 불법행위의 발생과정에서 가해자이 행동이 중요하든 아니면 피해자의 행동이 중요하든 양자는 동일하게 효율적이다.
그러나 실제로 법이 과실유무의 판단에 있어 행동수준을 감안할 수 없는 것이 현실이라면 다음과 같은 법정책기준이 제시될 수 있다. 즉 어느 책임원리가 보다 효율적인가 하는 문제는 사고총비용의 최소화를 위하여 가해자와 피해자 중에 누구의 행위를 규율하는 것이 보다 더 효과적인가에 달려 있다. 환언하면 어느 쪽의 행위가 사고발생에 기여할 확률이 높은가에 달려 있다. 만일 사고방지를 위해 가해자의 행위를 규율하는 것이 사고방지를 위해 보다 효과적인 경우라면 기여과실의 항변을 인정한 무과실책임원리가 보다 효율적이다. 반면에 피해자의 행위를 규제하는 것이 보다 효과적인 경우라면 과실책임원리를 선택하는 것이 보다 효율적이다.
Ⅲ. 사안의 해결
우선 핸드 판사의 공식을 적용해 보자. 사고의 방지비용이 사고의 기대손실(사고확률×사고비용)보다 작은데도 그 사고방지노력을 하지 아니한 경우에는 과실이 성립하고, 반대로 사고의 방지비용이 사고기대손실보다 큰 경우에는 사고방지노력을 하지 아니해도 과실이 되지 않는다고 한다. 즉 포테이토씨가 사고를 방지하기 위해 들 비용이 사고의 기대손실보다 작은데도 그 사고방지노력을 하지 않았다면 포테이토씨의 과실이 성립된다. 사안에서는 포테이토씨가 집을 짓기 전 토지측량을 했더라면 쉽게 사고를 방지할 수 있었고 그 사고방지비용도 사고의 기대손실보다 작음에도 사고방지노력을 하지 안했기 때문에 과실이 성립한다.
포테이토 씨에게 과실이 있고 이로 인해 파슬러 씨가 손해를 보았으므로 이에 대해 포테이토씨는 파슬러 씨에게 손해배상을 해야 한다. 하지만 사안에서는 파슬리 씨가 포테이토 씨의 보상금 제안을 거절하고 집을 다시 건축하라고 소송을 걸었다. 포테이토 씨가 기존의 집을 허물고 새로 집을 건축하기 위해서는 파슬러 씨의 토지 침범 부분에 대한 보상금 보다 훨씬 많은 지출이 필요하다. 이것은 필요한 지출인 아닌 사회적으로 불필요한 지출인 셈이다. 사회적 비용을 줄이면서 보다 효율적으로 문제를 해결할 수 있는 방법을 회피하고 이를 외면한 것이다. 따라서 파슬리 씨의 주장은 부당한 측면이 있다.
또한 우리나라 민법 규정상 신의성실의 원칙 중 권리남용금지원칙을 적용할 여지도 있다. 침범 부분이 2피트에 불과하다는 점, 포테이토 씨의 불리한 지위를 이용하여 파슬리 씨가 권리를 남용하고 있다는 점, 포테이토 씨가 집을 다시 짓는다면 비용이 많이 든다는 점을 통해 신의칙을 적용하여 파슬리 씨의 주장을 배척하고 포테이토 씨가 손해배상을 하는 것으로 마무리 짓는 것이 타당하다고 본다.
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