헌법소원과 가처분

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 憲法裁判所의 決定內容

Ⅲ. 憲法訴願審判節次에 있어서의 假處分의 認定與否

Ⅳ. 假處分의 內容

Ⅴ. 假處分의 要件과 節次 等

Ⅵ. 맺는말

본문내용

가 공권력행사를 정지함으로써 잠정적으로 권리를 보전하고자 하는 최후의 보충적인 제도이므로 그 가처분은 이러한 목적을 달성할 수 있는 최소한의 불가피한 정도에 그쳐야 할 것이다. 따라서 처분의 효력정지는 그 처분의 집행이나 절차속행의 정지로 목적달성이 불가능한 경우에만 인정된다고 할 것이며, 만일 그렇지 않다면 이는 결과적으로 과잉적 가처분으로서 공권력 및 공익에 대한 필요 이상의 제한이 되는 것이라고 할 수 있다.
4. 決定定足數
헌법재판소는 재판관 7인 이상의 출석으로 심리하고 종국심리에 관여한 재판관의 과반수의 찬성으로 가처분결정이 이루어 진다고 하겠다(헌법재판소법 제23조).
5. 異議申請
가처분의 인용결정 또는 기각결정에 대한 불복절차로서는 헌법소원심판이 단심이므로 동일기관의 동일심급에 대한 재심을 구하는 이의신청을 고려해 볼 수 있겠으나, 헌법재판소법 제39조의 일사부재리의 원칙상, 그리고 이미 그 가처분결정과정에서 총체적 이익형량을 통해 다양한 사안이 검토되었다는 점을 감안해 볼 때 동일한 사유와 사정을 이유로 한 이의신청은 인정되기 어렵고, 그 필요성도 크지 않다고 여겨진다. 다만 인용결정 이후 가처분사유의 소멸, 사정변경 및 공익상의 이유로 직권 또는 신청에 의해 가처분결정을 취소할 수는 있을 것이다(행정소송법 제24조). 한편 기각결정 이후 청구인은 새로운 사유나 사정변경을 이유로 다시 가처분을 신청할 수 있다고 보아야 할 것이다.
참고로 독일의 경우에는 연방헌법재판소법 제32조에 이의신청에 관한 규정 이의신청에 관한 연방헌법재판소법 제32조 제3항 및 제4항의 내용은 다음과 같다. 제3항: “가처분의 인용 또는 기각의 결정에 대하여는 이의신청을 제기할 수 있다. 이는 헌법소원심판절차에 있어서의 청구인에게는 적용되지 아니한다. 연방헌법재판소는 이의신청에 대하여 구두변론을 거쳐 결정한다. 구두변론은 이의신청의 사유가 제출된 후 2주내에 행해져야 한다.” 제4항: “가처분에 대한 이의신청은 가처분결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. 그러나 연방헌법재판소는 가처분의 집행을 정지할 수 있다.”
이 마련되어 있는데, 첫째, 앞서 언급한 바와 같이 독일의 경우에는 가처분규정이 모든 헌법재판절차에 적용되고, 따라서 다양한 내용과 성격의 심판절차, 예컨대 권한쟁의심판의 경우 공익적 이유에서의 관련 국가기관의 이의신청 또는 정당해산심판의 경우 해당 정당의 이의신청을 인정할 필요도 있을 것이다.
둘째, 일사부재리에 관한 규정이 없으며, 셋째, 독일의 경우에도 헌법소원심판의 경우에는 이의신청이 인정되지 않는다는 점(동법 제32조 제3항) So auch Schlaich, aaO, S. 246.
에 비추어 독일의 이의신청에 관한 규정이 우리의 헌법소원심판에 있어서의 가처분절차에 적용되기는 어렵다고 본다.
6. 效 力
가처분결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(헌법재판소법 제75조 제1항, 행정소송법 제23조 제6항 및 제30조 제1항). 이는 가처분의 실효성을 확보하기 위하여 당연히 요구된다고 하겠다.
가처분의 효력은 당해 주문에 정하여는 시기까지 존속한다. 주문에 특별한 정함이 없는 경우에는 본안청구에 대한 종국결정의 선고시까지 존속한다고 보아야 할 것이다.
Ⅵ. 맺는말
지금까지 헌법재판소결정의 내용, 헌법소원심판에 있어서의 가처분의 인정 여부와 내용 및 요건 등에 대하여 살펴보았다. 적어도 현행 제도하에서는 헌법소원심판에 있어서의 가처분에 관하여는 원칙적으로 행정소송법 제23조의 집행정지에 관한 규정이 준용될 것이다. 다만 헌법소원심판과 행정소송간의 제도 및 절차상의 차이점과 헌법소원제도의 특성 때문에 준용될 수 없는 부분도 상당부분 있을 것이다.
한편 이러한 헌법소원제도와 행정소송제도와의 차이점 및 헌법소원제도의 특성을 감안해 볼 때, 그리고 헌법소원심판절차에 있어서의 가처분의 인정 여부와 그 근거 및 요건, 절차 등에 대한 의문을 해소한다는 측면에서 헌법재판소법에 헌법소원심판절차에 적용될 수 있는 가처분에 관한 명문규정을 둘 것을 고려해 볼 수 있다. 그 방법으로는 첫째, 현행처럼 헌법재판소법 제4장의 특별심판절차에 가처분규정을 두는 방식을 유지하여 정당해산심판에 관한 제57조나 권한쟁의심판에 관한 제65조의 경우처럼 헌법소원심판에 대하여 별도의 가처분규정을 두는 방법과, 둘째, 독일의 경우처럼 일반심판절차에 가처분규정을 두어 모든 헌법재판절차에 적용되도록 하는 방법이 고려될 수 있을 것이다.
그런데 첫째의 방법을 택할 경우 이미 가처분신청에 대한 헌법재판소의 인용결정이 나온 이상 가처분의 인정 여부와 그 근거 및 요건 등에 대한 의문이 제기되기는 어렵고, 또한 그 예상되는 규정내용도 정당해산심판과 권한쟁의심판에서의 가처분규정을 고려해 볼 때 현행 행정소송법을 준용하는 경우와 그 본질에 있어서는 크게 다르다고 보여지지 않기 때문에 참고로 과거 대한변호사협회의 헌법재판소법 개정법률안을 보면 다음과 같은데, 현행 행정소송법 제23조 및 제24조와 기본적으로 매우 유사하다고 하겠다.
“헌법재판소법 제75조의 2(가처분) (1) 재판부 또는 심판부는 공권력의 행사나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 공권력의 행사나 그 집행 또는 일부를 정지하는 결정을 할 수 있다. 다만, 정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 그러하지 아니하다.
(2) 제1항의 결정을 한 후에 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 가처분의 필요가 없어진 때에는 당사자의 요청 또는 직권에 의한 결정으로 가처분을 취소할 수 있다.”
헌법소원심판에 별도의 가처분에 대한 명문규정을 둔다고 해서 이번의 헌법재판소결정에서 보듯이 그 운용과정과 내용에 있어서 현행의 경우와 큰 차이가 있을 지는 의문이다. 그리고 둘째의 방식을 택할 경우 우리의 헌법소원제도와 행정소송제도 및 행정소송에서의 가처분제도가 독일의 그것과는 내용, 종류, 대상, 요건, 절차, 강제집행 등의 측면에서 상당부분 차이가 있으므로 독일의 가처분에 관한 규정을 참고하는 데에는 일정한 한계가 있다고 본다.

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헌법 ,   소원,   가처분,   사법시험,   권리,   의무,   권력분립,   소송