2008헌마638 \'불온서적\' 헌법재판소 판례요약 및 평석

소개글

2008헌마638 \'불온서적\' 헌법재판소 판례요약 및 평석에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 주문
Ⅱ. 이유
1. 사건의 개요 및 심판대상
(1) 사건의 개요
(2) 심판대상 조항 및 관련 조항
2. 청구인들의 주장 요지
3. 이해관계기관 겸 피청구인 국방부장관의 의견 요지
(1) 적법성에 관한 의견
(2) 본안에 관한 의견
(가) 이 사건 법조항 부분
(나) 이 사건 복무규율조항 부분
(다) 이 사건 지시 부분
4. 적법성에 관한 판단(적법성요건)
(1) 이 사건 법조항(군인사법 제47조의 2) 부분
(2) 이 사건 복무규율조항(군인복무규율 제16조의 2) 부분
(3) 이 사건 지시 부분
(4) 소결
5. 본안에 관한 판단 및 결정요지
(1) 이 사건 복무규율조항과 제한되는 기본권
(2) 이 사건 복무규율조항의 기본권 침해 여부
1) 명확성원칙 위반 여부
2) 과잉금지원칙 위반 여부
3) 법률유보원칙 위반 여부
(가) 법률유보원칙의 의의 및 이 사건 복무규율조항
(나) 법률유보원칙 준수 여부
Ⅳ. 평석
1. 적법성요건에 관하여
2. 본안에 관한 판단에 관하여
(1) 명확성원칙 위반 여부와 ‘불온’개념
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 수단의 적절성판단에 대한 문제의 소지와 선정절차상의 하자
2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 관하여
(3) 법률유보원칙 위반 여부
Ⅴ. 결

본문내용

내용으로서, 군인의 정신전력을 심각하게 저해하는 도서’로 정의했는데, 이는 ‘불온’이라는 불명확한 개념을 구체화하지 않고 다시 불명확한 정의로 대체된 것에 불과하다. 명확성원칙에 위반된 개념의 사용은 결국 자의적인 집행행위의 가능성을 높이고, 표현의 자유학문의 자유 등의 정신적 자유를 실현하는데 위축 될 수밖에 없다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 수단의 적절성판단에 대한 문제의 소지와 선정절차상의 하자
이 사건의 복무규율조항은 군의 정신전력을 보존하는 것을 목적으로 한다는 점에서 판례는 목적의 정당성을 인정하였다. 또한 판례는 목적의 수단으로서 불온도서에 대한 군인의 접근을 차단하였고 이를 적절한 수단으로 인정하였다. 그러나 개인적으로 목적의 정당성은 인정 될 수 있으나 선택한 수단이 과연 목적을 달성하는 데 적절한 것이냐는 데에는 의문이 제기된다. 우선 군의 정신전력의 상황이 일정 도서를 읽었느냐 읽지 않았느냐에 좌우되는 것은 아니라는 점은 자명하다. 개인의 사상과 양심은 겉으로 드러나는 것이 아니고 양적측량도 곤란하기 때문에, 선정한 불온도서를 읽거나 제작복사 등의 행위를 했다해서 그 개인이 군인으로서의 정신전력이 저해되어 군 내부에까지 영향을 미친다고 보기는 곤란하다. 즉 군인복무규율 제16조의 2조항이 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행수단이라고는 보기 어렵다. 또한 이러한 도서들이 군의 정신전력을 저해하여 국가안전보장을 해친다면 일반인에게도 금지해야함에도 불구하고, 군 내부에서만 금지하고 있는 것은 타당하지 않다.
이는 국방부가 불온서적으로 선정한 절차의 하자와도 관련이 있는데, 하자있는 절차로 선택한 수단은 당연히 과잉금지원칙에 위배된다고 하여야 할 것이다. 불온서적으로 지정함에 있어서 별다른 사전심의절차도 거치지 않았으며, 이 사건 지시 발령 후에 뒤늦게 정훈문화자료심의위원회의 심의절차를 거쳤다고 하였으나 동 심의위원회에서의 심의판단근거가 되었던 자료가 제출된 바도 없다. 또한 실제로 불온도서 목록에 포함된 책들은 이미 정부기관, 대표적인 학술단체, 언론기관 등으로부터 엄격한 심사를 통해 권장도서 목록으로 선정되어 공공기관에 비치된 책도 있다. 대부분의 사회과학도서에 사회정부비판적 내용이 담기거나 그 정도에 있어서도 차이를 보이는 것은 당연한 것임에도 불구하고, 불온서적으로 선정된 도서의 사회정부비판적 내용을 객관적 기준없이 반정부반자본주의 서적으로 치부했다고 본다.
2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 관하여
앞에서 언급했던 바, 불온서적 선정의 결함이 당연히 인정되므로 당사자의 기본권 침해또한 과도했다고 볼 수 있다. 물론 문제된 군인복무규율의 규율대상은 군인이므로 대상의 범위에 있어서는 최소범위라고 인정되나, 침해의 정도에 있어서는 최소성을 인정할 수 없다는 것이 사견이다.
헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 제한사유에는 반하지 않더라도 ‘볼온서적 선정’은 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해한 것이다. 종래 고전적 특별권력관계이론에서는 국가 내부에서는 기본권보장이 통용되지 않았다. 그러나 오늘날 실질적 법치주의의 실현에 있어서 특별권력관계에서도 기본권의 본질사항은 침해해서는 안 된다는 것이 통설의 입장이다. 그러므로 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다고 결정한 판례의 요지는 비판의 소지가 있다.
(3) 법률유보원칙 위반 여부
우리 헌법 제75조에서 "대통령은 법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"라고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 그 근거와 한계를 제시하였다. 그러나 이 사건의 경우 군인사법 제47조 2조항은 “군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.”고 규정하여 구체적으로 범위를 정하지 아니한 채 그 하위규범인 군인복무규율에 위임하고 있다. 이는 법률유보원칙에 반하는 것이다. 판례는 국군통수권자인 대통령의 재량권을 인정하여 수시로 변동하는 군사 전략상황에 따라 유연하게 대응할 필요가 있음을 근거로 들어 법률유보원칙에 반하지 않는다고 판시하였다. 그러나 이러한 판례의 입장은 우선 구체적인 수권의 범위를 정해놓은 후에 그 범위 내에서 대통령의 재량권을 인정할 수 있다는 방향으로 나아가야 한다고 수정되어야 한다. 또한 판례는 군인사법에서 규정한 목적과 직무상 의무를 살펴보면 군인복무규율에서 규정할 내용을 충분히 예측할 수 있을 것으로 보았지만, 일반인이나 군인의 위치에 있는 자가 생각해보면 상관명령에 복종할 의무나 비밀엄수 의무 정도는 보편적으로 생각해 볼 수 있는 규정이겠으나 ‘불온표현물 소지ㆍ전파 등의 금지사항’은 충분히 예측할 수 있을만한 사항은 아니라고 본다. 제16조의 2조항은 군인복무규율이 제정된 1966년 이후 꽤 오랜 시간이 지난 후에 새로 신설된 규정이다. 1998년에 신설된 규정 중 환경보전의 의무(제11조의2)라든지, 본 사건에서 문제된 ‘불온표현물 소지ㆍ전파 등의 금지’규정은 예측가능한 내용이라 보기에는 어렵다.
Ⅴ. 결
판례는 2008헌마638 ‘불온서적’사건에 대해 청구인들의 심판청구 중 군인복무규율 제16조의2에 대한 부분을 기각하고, 나머지 부분을 모두 각하하였다. 판레는 군조직의 특수성과 국가안전보장 및 군 질서유지를 이유로 하여 합헌결정을 내렸다. 그러나 이러한 판례의 입장은 문제의 소지가 많다는 점을 앞에서 들어보았다. 불온서적 선정에 있어서 객관적인 기준과 절차가 없었고, ‘군인’이라는 특별권력관계에서도 기본권의 일정한 보장은 유지되어야 한다. 헌법재판소에 의해 이 조항이 합헌을 받은 이상, 볼온서적 선정의 구체적인 절차나 평가기준제시 등 다른 제안이 요구되어야 할 것이다.

키워드

불온서적,   2008헌마638,   군인사법 제47조의2,   명확성의 원칙,   불온개념