현행범인 체포의 요건

목차

Ⅰ. 대상판결의 주요경과

1. 사실관계(공소사실의 요지)

2. 제1심 판결의 요지

3. 항소이유의 요지

4. 제2심판결의 요지

5. 대법원의 판단

Ⅱ. 현행범 체포

1. 체포의 필요성

2. 현행범 체포의 의의

3. 현행범인의 개념

4. 현행범인 체포의 요건

5. 현행범체포의 절차

Ⅲ. 현행범인 체포의 요건 검토

1. 현행범인 체포 요건의 시간적․장소적 접착성에 관련하여

2. “흉기 기타의 물건”에 관련하여

3. “누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자”에 관련하여

4. 사인의 현행범 체포에 관련하여

본문내용

종료한 직후"라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다.
교사가 교장실에 들어가 불과 약 5분 동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등의 소란을 피운 후 40여분 정도가 지나 경찰관들이 출동하여 교장실이 아닌 서무실에서 그를 연행하려 하자 그가 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다면, 체포 당시 서무실에 앉아 있던 위 교사가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 경찰관들에게 명백히 인식될 만한 상황이었다고 단정할 수 없는데도 이와 달리 그를 "범죄의 실행의 즉후인 자"로서 현행범인이라고 단정한 원심판결에는 현행범인에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하여 이를 파기한 사례.
<관련판례2-대법원 1993.8.13. 선고 93도926 판결>
오경환(경찰관)이 112 신고를 받고 출동하여 피고인을 체포하려고 할 때는, 피고인이 서울 성동구 사근동에 있는 무학여고 앞길에서 피해자 주한식의 자동차를 발로 걷어차고 그와 싸우는 범행을 한 지 겨우 10분 후에 지나지 않고, 그 장소도 범행 현장에 인접한 위 학교의 운동장이며, 위 피해자의 친구가 112 신고를 하고 나서 피고인이 도주하는지 여부를 계속 감시하고 있던 중 위 신고를 받고 출동한 위 오경환 외 1인의 경찰관들에게 피고인을 지적하여 체포하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인은 “범죄 실행의 즉후인 자”로서 현행범인에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 당원의 위 견해에 따른 것으로서 옳고, 그렇다면 위 오경환이 피고인을 체포하려고 한 행위는 현행범의 체포행위로서 적법한 공무집행이라고 하겠으므로, 논지들도 모두 이유가 없다.
<관련판례3-대법원 2007.4.13. 선고 2007도1249 판결>
신고를 받고 출동한 제천경찰서 청전지구대 소속 경장 공소외인이 피고인이 음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 피고인에게서 술냄새가 난다는 점만을 근거로 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포한 것은 피고인이 ‘방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 이후에 피고인에 대하여 음주측정을 요구한 것은 절차적 적법성을 구비하지 못한 것이고 피고인에 대한 조사행위 역시 적법한 직무집행행위라고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. “흉기 기타의 물건”에 관련하여
준현행범인의 개념 중 형사소송법 제211조 2항 2호의「장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 자를 현행범인으로 간주 한다.」라고 명시되어 있다. 그러나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 1항에서는 「흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여…」라고 명시되어 있다. 형사소송법에는 ‘위험한’이란 단어가 들어가 있지 않다. 형사소송법의 ‘흉기 기타의 물건’은 폭처법의 위험한 물건을 포함하는 개념이라고 생각된다. 형소법에서는 다이아몬드 같은 장물을 포함하고 있지만 폭처법은 폭력행위 등 사람의 신체에 위험한 물건을 휴대 한 그 자체만으로 가중 처벌하는 특별법이기 때문이라 생각한다.
3. “누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자”에 관련하여
형사소송법 제211조 2항 4호에 의하면 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자를 준현행범으로 간주하고 있다. 경찰관직무집행법 제3조 1항에 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있는 불심검문과 동일한 내용이다. 단지, 누구임을 물음에 도망하려 한다고 해서 준현행범 체포의 요건으로 명시된 것은 강제적이고 체포남용의 우려가 있기 때문에 불합리하다고 생각한다.
형사소송법 제211조 제2항 4에 규정된 ‘누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때’ 현행범인으로 간주되는 규정은 사문화되고 있으며 존치한다면 최대한 엄격하게 해석 하여야 할 것이다. 수사기관의 경우라면 앞에서 본바와 같이 일본처럼 시간적 접착성을 준현행범의 요건으로 하는 것이 적절하다고 보며, 사인의 경우는 준현행범의 규정에서 삭제함이 타당하다고 본다. 직무질문의 권한이 없는 사인이 누구냐고 물어 도망가는 자를 실제로 체포하는 경우 범인이 아닌 경우라면 체포죄에 해당될 수 있기 때문이다. 따라서 ‘누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때’의 조항을
삭제하거나 일본과 같이 ‘누구임을 물음에 도망하려는 자로서 범죄를 종료한 직후
로부터 얼마 지나지 않았다고 명백히 인정되는 때’라고 개정하는 것이 타당하다고
본다. 주용환, 앞의 논문, 147면.
4. 사인의 현행범 체포에 관련하여
형사소송법 제212조에 따르면 수사기간뿐만 아니라 일반시민도 현행범체포를 할 수 있다. 현행범을 체포하기 위해 경찰은 타인의 주거에 들어갈 수 있다(형사소송법 제216조 1항 1호)고 규정하고 있는 반면에 사인이 현행범을 체포하기 위해 타인의 주거에 들어갈 수 있다는 것은 규정하고 있지 않고 있다. 사인이 현행범을 체포하기 위하여 타인의 주거에 침입한 경우에는 위법성이 조각되지 않고 주거침입죄가 성립한다는 이론이 있다. 현행범을 체포할 때에는 장소적 제한이 없고 누구나 체포 할 수 있다. 그러나 사인은 체포의 권한은 있지만 체포의 의무는 없고, 경찰관이 현행범을 체포하기 위해 타인의 주거에 침입한 것은 법에 의해 업무로 인한 정당행위로 위법성이 조각된다. 그러므로 사인이 현행범을 체포하려고 타인의 주거에 침입했을 경우 그 타인의 사생활의 평온과 주거권을 보장하는 헌법정신에 부합한다고 생각한다.

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