음란물죄에 대한 비판적 고찰

소개글

음란물죄에 대한 비판적 고찰에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 음란성 개념과 사회통념에 대한 비판

Ⅲ. 보호법익의 불분명성에 대한 비판

Ⅳ. 표현의 자유와 음란물죄 규정이 가진 위헌성에 대한 고찰

Ⅴ. 형사규제의 한계

본문내용

것을 보인다. 다라서 구체적 규제이익을 확정할 수 있는 경우-원하지 않는 사람, 청소년 보호, 여성이나 아동에 대한 인권침해 등-를 제외하고는 음란한 표현도 원칙적으로 표현의 자유의 보장 내에 있다고 해석하여야 할 것이다. 특히 형사제재에 관해서는 보충성최후수단성이 중요하기 때문에 더욱더 구체적인 규제이익이 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.
3. 음란물죄 규정이 가진 위헌성에 대한 고찰
표현의 자유는 우리 헌법이 예정하고 있는 자유민주주의 체제에서 개인이 자신의 정신활동을 외부에 표명하고 또한 타인이 정치적 활동을 받아들이기 위해서 가장 필수적인 것임에 틀림없다. 그러나 표현의 자유가 무제한일 수는 없음은 앞서 설명한 바이다. 이러한 자유도 필연적으로 이들에 수반되는 내재적 제약이 있음을 부정할 수 없다. 언론 출판의 자유도 학문의 자유도 앞서 말한 바와 같은 의미의 내재적인 제약을 받지 않으면 안 된다. 따라서 타인의 명예를 훼손하는 행위라든가 음란문서를 판매반포하는 행위 등을 처벌의 대상으로 삼고 있는 것도 이런 의미에서의 내재적인 제약에 반하는 행위를 처벌의 대상으로 삼는 취지로 이해하여야 하며, 또한 그러한 해석의 범위 안에서만 그 합헌성이 인정되어질 것으로 생각된다. 따라서 형법의 음란물죄에서 정하고 있는 처벌규정도 위와 같은 표현의 자유나 학문의 자유에 내재하는 제약을 구체화한 것으로 해석하는 한도 안에서만 헌법위반의 비난을 피할 수 있는 것이다. 만약 그 규정이 ‘성 생활에 관한 질서 및 건전한 풍속을 유지하기 위해서 이를 처벌의 대상으로 삼는 것이 국민 생활 전체의 이익에 부합 한다.’라고 하는 이유와 더불어 외래적인 정책적 목적 실현의 수단으로서의 의미도 함께 가지게 된다면 이는 이미 자유에 내제하는 제약의 범위를 일탈할 우려가 있고, 따라서 위 규정도 헌법에 위반되지 않는가 하는 의심이 생기는 것이다. 다시 말해 공공복리를 이유로서 표현활동에 제약을 가할 경우 내재적 제약만이 허용되고 외래적인 정책적 제약을 가할 여지는 없게 된다.
이와 같이 외래적 제약만으로는 형법 제243조 내지 제245조의 합헌성을 긍정할 수는 없는 것이고, 내재적 제약에 대한 검토가 필요하다. 앞서 확인한 바와 같이 기본권은 타인의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서 인정되는 것이다. 그것이 내재적 제약이다. 그러면 형법 제243조 내지 제245조에 의해서 규제대상이 되는 행위, 즉 음란물의 반포, 판매행위는 타인의 법익을 침해하는 행위라고 할 수 있을 것인가? 이것이 긍정되면 형법 제243조의 합헌성은 긍정할 수 있을 것이다. 그러나 ‘붙잡힌 청중’이나 ‘청소년 보호’의 영역을 빼고서 자신의 원해서 음란물 등을 입수했기 때문에 거기에는 침해되는 법익이 존재하지 않고, 따라서 표현의 자유에 대한 내재적 제약을 인정할 여지는 없다할 것이다. 요컨대, 형법 제243조는 헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유에 대한 한계를 넘는 규제를 규정하고 있는 것이다. 결론적으로 형법 제243조 내지 245조는 규제에 대한 과도한 광범성으로 인해 헌법에 위배된다고 생각한다.
Ⅴ. 형사규제의 한계
이상에서 살펴본 바와 같이 음란물죄를 둘러싼 해석상의 문제점과 위헌성에 대해서 논하였다. 그 내용을 간략히 정리하면 먼저 ‘음란’개념과 ‘사회통념’이란 기준의 허구성에 대한 검토이다. 음란 개념에 대한 평가나 해석은 형법 이외의 다른 법률규범이 없는 이상, 소위 ‘조리’나 ‘사회통념’에 의해서 그 내용이 확정된다. 그런데 문제는 규범적 요소인 음란 개념은 법의식의 사회적 평균치라는 추상적이고 상대적인 평가를 근거로 하여 오로지 법관의 규범적 판단에 의존할 수밖에 없으며 따라서 음란성 가부 판단을 일반인이 예축하기 어렵고, 그 논리적 추론과정의 객관성도 받아들이기 어려운 경우가 많다. 이와 같이 법적 안정성 측면에서 음란 개념은 비판받기 쉽다. 다음으로 음란물죄의 보호법익의 불분명성에 대해서 지적하였다. 이들 범죄들의 보호법익은 ‘사회의 선량한 성풍속’ 이나 ‘일반인의 건전한 성 풍속 내지 성도덕’이다. 그런데 무엇이 선량하고 무엇이 건전한 성풍속이며 도덕인지 의문이 일지 않을 수 없다. 근대법의 중요한 원리의 하나인 ‘법과 도덕의 구분’이라는 차원에서 더 나아가 구성요건 명확성원칙의 입장에서 볼 때 음란물죄는 죄형법정주의에 반할 위험이 큼을 강조하였다. 마지막으로 우리 형법이 규정하고 있는 음란물죄의 경우 그 규제의 광범위성으로 인한 위헌성이 있음을 언급하였다.
형법은 법익의 침해나 위험에 대하여 범죄인을 처벌함으로써 선량한 일반인을 보호하며 국가가 승인하는 사회의 법질서를 유지하는 기능을 갖는다. 형법의 보호적 기능 내지 사회 방위적 기능이 바로 그것이다. 범죄로부터 법익 내지 사회를 보호하는 것은 형법의 중요한 목적이 아닐 수 없다. 그러나 법익의 보호는 반드시 형법만의 고유한 임무가 아니라 다른 법 분야에서도 각각의 법 형식 하에서도 행하여지고 있다. 단지 형벌에 의한 법익의 보호는 다른 법적 수단이나 법 이외의 사회적 통제수단으로서는 더 이상 충분하지 못한 경우에 한한다. 형법의 보충성이 요청되는 것이다. 성 표현에 대한 형사규제는 ‘표현행위’에 대한 규제인 동시에 ‘형벌’을 그 제재수단으로 하는 규제임을 다시 한번 더 상기하여야 할 것이다. 따라서 성표현에 대한 형사규제는 2중의 엄격한 심사를 요한다고 할 것이다. 그리고 이러한 관점에서 현재 음란물에 관한 규제는 원칙적으로 폐지되어야 하며, 음란물죄로 보호되어야 할 대상은 원하지 않는 음란물을 강요당한 소위 ‘붙잡힌 청중’과 청소년 보호 그리고 구체적으로 규제이익을 확정할 수 있는 경우에 한정되어져야 할 것으로 본다. 박상기 교수도 입법론으로 이 부분을 다음과 같이 강조하고 있다. “입법론적으로 음란물에 관한 죄는 성인보다는 청소년보호를 목표로 이루어져야 한다. 즉 사회일반인의 선량한 성 풍속을 형법의 음란물에 관한 죄로 유지한다는 것이 사실상 불가능하며, 오히려 성의 대상으로 삼거나 아동 대상의 음란물이 범람하는 현실에서 청소년들의 음란물에 대한 접촉을 차단하는 방향으로 입법화되는 것이 절실하게 필요하다.”(박상기, 577면)

키워드

음란물,   음란물죄,   비판적 고찰