형법 제170조 제2항의 해석에 관한 논쟁 (형법 제170조 규정 취지, 형법 제170조 관련조문, 죄형법정주의 의의, 죄형법정주의 내용, 소급효금지의 원칙, 명확성의 원칙, 유추해석의 금지, 과수원 실화사건 판례)

소개글

형법 제170조 제2항의 해석에 관한 논쟁 (형법 제170조 규정 취지, 형법 제170조 관련조문, 죄형법정주의 의의, 죄형법정주의 내용, 소급효금지의 원칙, 명확성의 원칙, 유추해석의 금지, 과수원 실화사건 판례)에 대한 보고서 자료입니다.

목차

[관련조문]
Ⅰ. 규정의 취지
Ⅱ. 논쟁의 소재
Ⅲ. 죄형법정주의
1. 의의
2. 내용
(1) 법률주의
(2) 소급효금지의 원칙
(3) 명확성의 원칙
(4) 유추해석금지의 원칙
(5) 적정성의 원칙
3. 결어
Ⅳ. 판례검토-과수원 실화사건
1. 사건개요
2. 판결요지
(1) 하급심 판결
(2) 검사의 재항고이유
(3) 대법원 판결
Ⅴ. 학설의 검토
1. 긍정설
(1) 박상기 교수의 견해
(2) 신동운 교수의 견해
(3) 김대휘 판사의 견해
2. 부정설
(1) 오영근 교수의 견해
(2) 김영환 교수의 견해
3. 일본형법 및 그 해석
4. 판례 평석
(1) 법해석의 관점
(2) 죄형법정주의 원칙의 위배여부
Ⅵ. 결론

본문내용

2). 죄형법정주의원칙의 위배여부
그러나 이러한 목적론적 해석은 죄형법정주의의 한 내용인 유추해석금지의 원칙과의 관계에 있어서 일정한 한계를 지닌다고 할 것인데, 그 한계는 법 규정의 문언에 두지 않을 수 없다. 목적론적 해석이 문언상의 가능한 의미범위를 넘는 것이라면 이는 죄형법정주의에 반하는 유추해석이라 하지 아니할 수 없기 때문이다.
여기서 위에서 본 목적론적 해석이 형법 제170조 제2항의 문언이 가능한 해석의 범위 내에 있는가, 환언하면 형법 제170조 제2항에서 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라는 표현을 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건'이 축약된 것으로 볼 수 있는가, 나아가 '자기의 소유에 속하는'이라는 수식어가 '제166조에 기재한 물건'만을 수식하는 것으로 보아야 하는가, 아니면 '제167조에 기재한 물건'까지 모두 수식하는 것으로도 볼 수 있는가 하는 것이 문제로 될 것이다.
'자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라는 표현을 통상적으로 분석한다면, '자기의 소유에 속하는'이라는 수식어는 '제166조 또는 제167조에 기재한 물건'을 하나의 덩어리로 하여 수식하는 것이라고 볼 것이나, 법 규정의 표현형식이 언어의 사용을 될 수 있는 대로 절제하고 축약하려는 속성을 지니고 있는 점을 감안하여 본다면, '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라는 표현은 다소 과도하다고 할 수는 있으나 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건'이 축약된 것이고, '자기의 소유에 속하는'이라는 수식어는 제166조에 기재한 물건'만을 수식하는 것이라고 전혀 볼 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
이렇게 본다면 형법 제170조 제2항소정의 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 167조에 기재한 물건'을 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기나 타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건'을 의미하는 것으로 해석하는 것이 죄형법정주의 원칙상 금지되는 유추해석에 해당하지는 아니한다고 할 것이다.
Ⅵ. 결론
법규범의 해석은 문언에서 출발하여야 한다는 전제 아래 형법 제170조 제2항의 규정을 그 자체의 문언만으로 해석한다면, '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라는 표현에서 '자기의 소유에 속하는'이라는 수식어는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'을 한꺼번에 수식하는 것으로 보아야 하고, 따라서 제166조 및 제167조에 기재한 물건 중 타인의 소유에 속하는 것은 그 대상에서 제외된 것이라고 보아야 한다는 소수의견이 오히려 더 논리적으로 명료해 보이는 것도 사실이지만, 본 조의 가벌성에 대해 대법원의 다수의견과 소수의견, 학자들의 견해도 그 필요성을 인정한 점, 언어와 그에 의한 표현은 그 속성상 불명확성과 부정확성을 피할 수 없다는 점과 어느 한 문장의 의미는 그 문장만을 독립적으로 볼 것이 아니라 전후의 문장들과의 유기적인 관계에서 보아야만 비로소 그 진정한 의미를 파악할 수 있는 점을 아울러 고려하면 다수의견은 충분히 수긍할 수 있다고 할 것이다.
형법 제170조와 같이 문언만 가지고 해석을 하기엔 다소 난해한 규정은 얼마든지 있다. 인간은 완벽한 존재가 아니고 인간이 만든 실정법 역시 인간이 만든 것이기에 얼마든지 입법기술상의 착오나 결함이 있을 수 있다. 다만 이러한 경우 헌법에 보장된 법관의 양심에 따라 재판을 하는 것이 법치주의가 지양(止揚)하는 인(人)의 지배에 해당하는가에 대한 문제제기는 충분히 그 가능성을 제시할 수 있을 것이다. 생각건데, 법치주의가 성립하는 과정을 살펴볼 때, 중세 교황의 권위가 무너지고 왕권이 강화되면서 ‘짐이 곧 국가’라는 루이 14세의 말이 나타내듯 당시에는 왕의 말 한마디로 인해 죄 없는 사람이 하루아침에 반역죄로 형장의 이슬로 사라지는 일이 다반사였다. 이런 상황에 시민이 들고 일어나 명예혁명 등을 통해 왕이 권한을 행사할 때나 개인의 기본권을 제한하려는 등의 조치를 할 때도 법에 명시된 것을 근거로 하는 법치주의가 탄생한 것임을 생각해볼 때, 오늘날 우리나라의 법적 현실을 보면, 일반적으로 판사라 함은 국민의 입장에서 소위 고등 교육을 받은 엘리트이며, 사회적 지위에 따르는 인품과 소양을 갖추고 있을 것이라 충분히 기대할 수 있고 그러하리라 믿고 있다. 게다가 우리 헌법은 법관의 독립과 양심에 따라 심판할 것을 명시적으로 규정하고 있고, 법이 생명을 가져 스스로 법관의 입을 통해 죄를 심판하는 것이 아니하듯이, 법에 생명을 불어넣고 그것을 법이 추구하는 이념에 가깝게 실현시킬 수 있는 것이야말로 바로 법관의 의무라고 할 것이다. 물론 제3세계 국가나 여타 독재 국가에서는 법관이 존재함에도 이를 독재나 권력유지의 수단으로 악용하는 경우도 있으나 이는 법적 현실의 차이라 생각하고 이런 나라에서는 진정한 법의 지배를 기대하긴 어려울 것이라 생각한다. 이러한 국가가 법치주의를 표방하고 있다면 이는 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로 넘어가기 전의 과도기로 보는 것도 가능하다고 생각한다.
즉, 법의 지배가 법치주의의 목적이라 할 때 그것을 가능하게 하는 것은 헌법상 권력분립에 의해 독립적인 지위를 가지고 각자의 양심에 따라 판결을 내리는 사람인 법관에 의해서 가능하게 될 것이다. 따라서 이른바 과수원 실화사건처럼 법조문의 불확실성에 의해 다수의견과 같이 판결을 내린 것은 인의 지배가 아니며 법의 지배가 있었다고 볼 것이다. 다만 그 한계에 대해선 신동운 교수의 견해가 타당하다고 생각한다.
그러나 이와 같은 해석상 다툼의 소지는 입법기술상의 착오에서 비롯된 것으로서 입법과정에서 그 표현이 얼마나 중요한가를 일깨워준 사례의 하나가 되었다고 할 것이다.
※참고문헌※
박상기, 형법각론, 2004
신동운 외 저, 형법해석의 한계, 법문사, 2000
www.lawnb.com
이재상, 형법각론, 2006
오영근, 형법각론, 2006
박재윤, 주해형법(각칙), 2006, 한국사법행정학회
조수현, 대법원판례해설 22권

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[법학] ‘형법 제170조 제2항의 해석에 관한 논쟁’,   죄형법정주의,   판례검토-과수원 실화사건