법률해석에 관한 해석학적 고찰 법률 해석

목차

I. 들어가는 글
Ⅱ. 기존법학에서의 해석
1. 삼단논법적 해석
2. 기존모델의 비판
Ⅲ. 해석학적 접근
1. 해석학의 위상
2. 선이해(Vorversata`ndnis) 개념에 관하여
3. 선이해의 법률해석에서의 작용
Ⅳ. 해석에 대한 새로운 이해


*한글97

본문내용

우려되는 유통체제의 질서를 보호하거나 광고에 현혹되는 소비자들을 보호하겠다는 정책적 결정이 그 예가 될 수 있다. 그리고 이런 결정에는 예를 들면 소비자를 현혹시키는 백화점들의 판매전략에 대한 나쁜 감정 등과 같은 법관 개인의 선이해가 중요한 요소로 작용할 수 있다. 이러한 정책적 결정이 있게 되면 사기죄의 성립요건으로 재산상의 손해발생이 필요하지 않다고 이론구성하거나 아니면 경제적 행동의 합리성도 재산상의 손해에 해당한다는 개념의 변용을 시도할 수도 있다.
d. 법도그마틱의 호소 및 설득기능
대화적 변증법적 해석개념을 받아들인다면 위에서 더 나아가 법관에게 학계와 대화적 태도를 취할 것을 요구한다. 법관은 자신의 문제사안과 법률사이의 상응성(법률에의 사안포섭)에 관한 (정치적)결정을 행하기에 앞서 학계에서 제시되고 있는 다양한 법도그마틱상의 이론구성과 개념구성을 적극적으로 고려할 의무를 진다는 것이다. 그러한 법도그마틱상의 이론과 개념구성에 밑바탕이 되어 있는 정책적, 윤리적, 정치적 결단의 근거를 살피고 그 합리성을 검토해야 한다. 예를 들어 문서의 복사물도 문서로 보자는 학설이 꾸준히 제기된 후 대법원도 복사문서를 형법 제225조 이하의 문서에 해당하는 것으로 본 바 있으며, 이후 이는 형법 제237조의2에 명문으로 규정되기에 이르렀다. 이처럼 법관이 학계에 대화적 태도를 취할 때 법도그마틱은 사법에 대한 호소기능에서 더 나아가 설득의 힘을 발휘할 수 있게 된다.
3) 법률해석의 해석학적 구조
법률해석은 법률의 규범적 내용을 구체화하는 것인데 이는 법률텍스트의 언어적 의미면적을 확정하는 것이 아니라 그에 포섭될 사안의 확정에 의해 비로소 이루어진다. 포섭사안의 확정은 먼저 선이해의 작용이라는 요소를 제외하고 설명하면 다음과 같이 요약될 수 있다.
a. 샘플사안의 선택 : 법률텍스트의 일상언어적 의미에 따라 누구도 법률에의 포섭을 의심하지 않는 보통사안과 이미 설득력 있는 근거를 갖고 법률에 포섭된 바 있는 판결사안 그리고 학설이 법률에 포섭될 것을 설득력 있게 호소하는 학설사안을 확인한다.
b. 법도그마틱적 이론구성 : 이들 사안들이 가진 수많은 데이터들을 일반화된 개념의 체계(이론)로 짠다. 이런 작업은 법도그마틱이 한다. 법도그마틱에 의해 체계화된 개념들이 지시하는 데이터의 집합은 법률에 포섭되는 이념유형적인 사안을 나타낸다.
c. 데이터 비교와 유사성판단 : 그러한 체계화된 개념들이 지시하는 데이터의 내용에서 보통사안/판결사안/학설사안들과 문제사안 사이에 유사성이 있는지를 일정한 비교관점(제 3의 비교인자)에서 확인한다.
d. 법률적용결정 : 이러한 확인에 의해 유사성이 있으면 문제사안은 법률과 상응하는 사안(포섭사안)의 하나가 되고 유사성이 없으면 문제사안은 포섭사안의 하나가 될 수 없다.
그러나 선이해의 존재는 해석에 있어서 필요불가결하다. 그러므로 위의 구조는 단순히 이론적인 것일 뿐이다. 선이해의 존재를 고려한 실제적인 법률해석은 최종적으로 다음과 같이 요약될 수 있다.
a. 법률적용결정 : 먼저 법관은 자신의 선이해에 따라 문제사안에 대한 특정 법률의 적용 여부를 결단한다.
b. 샘플사안선택과 데이터 비교 : 그리고 나서 보통사안이나 학설사안, 또는 특히 기존의 판결사안 가운데 일정한 샘플을 찾아 그것들(샘플사안)과 - 때로는 법도그마틱에 의해 일반화된 개념의 체계를 사용하여 확인되는 보통사안/학설사안/판결사안과 - 문제사안 사이에 유사성이 있는지를 일정한 관점(제 3의 비교인자)에서 탐색한다.
c. 법도그마틱의 이론 재구성 : 사안들의 데이터를 비교한 결과가 처음 내린 결단의 방향(법률적용)과 다를 때에는, 그러한 사안들과 문제사안의 유사성을 인정하게 할 수 있도록 (샘플사안의 비교데이터를 다르게 선별하게 하는 방향으로) 법도그마틱상의 개념과 이론에 변경을 가한다.
d. 다른 샘플사안의 탐색 : 그러한 법도그마틱의 재구성으로도 문제사안과 샘플사안 사이의 유사성 인정이 무리라고 판단되면 유사성인정이 가능한 또 다른 학설사안이나 판결사안을 샘플사안으로 찾는다.
e. 다른 적용법률의 탐색 : 아무리 법도그마틱의 이론과 개념을 재구성하고 심지어 샘플사안을 달리 선택하여도 처음 내린 결단을 관철하기가 무리일 경우엔 다른 법률의 적용을 다시 검토하기 시작한다.
여기서 선이해는 문제사안과 유사성이 인정될 만한 이념유형적 포섭사안을 찾도록 비교샘플사안의 선별에서 법도그마틱의 이론구성과 비교데이터의 유사성판단관점(제 3의 비교인자) 그리고 더 나아가 적용법률까지 변경하는 보이지 않는 힘임을 알 수 있다. 또한 선이해의 작용을 고려해 넣으면 이론적인 정태적 해석단계는 완전히 구조적으로 변화를 맞게 된다는 것을 알 수 있다. 이러한 모델은 정의를 최우선가치로 내세우는 현재 법학계에 심한 거부감을 가져 올 수도 있겠으나, 선이해라는 요소를 탈은폐시켜 오히려 논쟁의 중심에 놓는 것이 더욱 진실된 가치판단을 위한 첫걸음이 될 수 있음을 우리는 언제나 잊지 말아야 한다.
Ⅳ. 해석에 대한 새로운 이해
지금까지의 법률해석은 주어진 텍스트를 최대한 객관적으로 해석하여 소송절차에서 엄정하게 확립된 '실체진실'에 적용시켜 그 법률효과를 얻어내려는 노력으로 점철되어 왔다. 이러한 기존의 노력은 무의미하지 않으며, 수많은 실제사안의 해결에 많은 도움이 되어 왔고, 지금도 그 역할을 다하고 있다. 그러나 이는 해석에 대한 근본적 인식을 저해하고 있어 보다 더 발전되고 자유로우면서도 현실적응력이 있는 대화적 해석구조를 창출하는데 실패하고 있다. 오히려 지금까지의 노력은 법률해석에 대한 노력이 아니라 법도그마틱의 정교화에 대한 노력이라고 해야 할 것이다. 법률해석은 언제나 개인의 선이해에 의해 결정될 수밖에 없다. 그러한 해석의 용이화와 설득기능을 위하여 법도그마틱이 필요하게 되는 것이다. 법도그마틱의 이러한 수단적 성격을 도외시한 채 그 자체를 해석의 처음이자 끝인양 우선시하는 현재의 법률해석학은 결국 해석을 가장한 단순한 하나의 '주장'일 뿐이며, 특히 그 주장은 은폐되어 있다는 점에서 폭력적이면서 권위적이다. 우리는 보다 솔직해 질 필요가 있다.

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법률해석,   기존법학