현대의 법철학

목차

제1절 현대 법철학의 일반적 경향

제2절 자연법론

제3절 신 칸트주의 법철학

제4절 신 헤겔주의 법철학

제5절 현상법적 법철학

제6절 실질적 가치론

제7절 실존주의 법철학

제8절 미국 법철학의 흐름

제9절 신 자연법론

제10절 독일 법철학의 최근 동향

제11절 영·미 법철학의 최근 동향

본문내용

대한 담론이론적 해명을 담고 있다. 그는 '절차를 통한 정당성'으 주장하여 '진리의 합의설'을 전개하였다.
(5)알렉시의 법적 '논의이론'
1)기본 사상
보편적 화용론을 도덕 담론으로 규정하고 그 도덕 담론의 특수경우로서 법적 담론을 이해한 다음 법적 담론이 이끌어 지는 법적 논의 절차에 사용되는 논의 규칙의 발견에 주력하였다. 논의의 4단계 일반 실천적 담론, 입법절차, 법적 논의, 법적 절차를 주장하였다.
2)특수 경우
일반실천적 담론의 한계를 보완하는 역항을 하며 나아가 논의의 4단계구조가 피드백과정임을 밝혀 법과도덕의 관계를 사슬구조로 이해하였으며, 최근에는 법을 규율-원리-절차 모델에 따라 논의 이론적으로 해명하는 한편으로 법과 도덕의 관계를 상당히 실질적인 관점에서 다루고 있다.
(6)하이에크와 신자유주의
1)자생적 질서
사회질서, 특히 현대사회의 복잡한 질서는 인간의 의도적 기획과 구체적 조직에 의하여 생성, 유지되는 것이 아니라 확실히 우리는 자각적인 입법이나 치안유지의 활동을 하고 있다. 그는 인간들 행동 사이에서 구체적으로 성립하고 있는 질서를 코스모스 또는 자생적 질서라고 한다.
2)노모스와 테시스
자생적 질서에 대치되는 조직을 성립시키기 위한 법을 테시스라 부르고 자생적 질서로서의 사회를 성립·유지 시키는 법을 노모스라 부르는데 이 노모스가 역사적으로 본래의 법이며 자유의 법으로서, 법실증주의 법 개념은 노모스의 권의를 국가 기관에 전화 이용한 것에 불과하다 하였다.
(7)제도적 법실증주의
1)제도적 법실증주의의 전제
제도적 법실증주의는 순수법학적·규범주의적 법실증주의와 사회학적 법실증주의의 복합이론이다.
2)순수성의 공존 없는 '규범주의적 법이론'
개개의 법규범의 효력은 법의 동태론을 근거로 창설됨으로써 결정된다. 이는 제도적 사실로 뒷받침된 최고의 효력규칙으로나 또는 제도적 실제로 확인되고 있는 근본규범적 확정을 통해 표현될 수 있다.
제11절 英·美 法哲學의 最近 動向
1.법실증주의
(1)하트
1)법사상
《법의 개념》에서 법체계란 사회적 룰의 한 체계로서, 존재와 원천을 인간의 사회관행에서 찾고 있으며, 법은 본질적으로 일상언어현상으로 보고, 법의 개념과 용어 분석에 관심을 가졌다.
2)자연법의 최소한의 내용
이탈자에 대한 사회적 압력이 물리적 제재를 수반하면 법이라고 부른다. 인간의 본성은 부분적으로 이기적, 협동적이기 때문에, 또한 생존이 욕구와 제한된 자원으로 인하여 법적 의무규칙은 필요하게 된다.
3)법적 규칙의 체계
1일차적 규칙: 사람에게 의무를 부과하는 것으로 불법행위나 범죄행위를 금지하는 규칙, 즉 '의무의 규칙' 이다.
2이차적 규칙: 특정행위를 할 수 있도록 권한을 부여하는 규칙이다.
3판결의 규칙: 불법행위나 범죄행위가 있을 때 특정인에게 이를 심판할 권한을 부여하는 규칙이다. 손해배상을 하라고 명령하는 권한이나 범법자를 처벌하는 권한을 포함한다.
4변경의 규칙: 법의 개정, 폐지, 새로운 법의 제정, 판결의 변경 혹은 사회 관습이 변화에 따라 제1차적 의무의 규칙과 제2차적 규칙을 변경할 때 사용하는 규칙이다.
5승인의 규칙: 법과 도덕 구별, '내재적 관점으로부터' 받아들이고 이를 준수해야 한다는 것이다.
4)Hart의 '법적 권리' 설명
1'A는 권리를 가지고 있다'라는 설명이 진실이 되는 조건
2'A는 권리를 가지고 있다'라는 형식의 언명은, 이러한 룰의 대상이 되는 특수한 사례에 관해서, 법적 결론을 끄집어내기 위해 사용된다.
5)비판적 법실증주의
하트의 분석 철학은 비판적 도덕철학에 의하여 크게 보완되고 있다. 실정법에 대한 도덕적 비판과 법개정을 추진하려는 노력에 하트의 이러한 입장이 반영되어 있다.
(2)드워킨
1)하트의 법이론 비판
사안을 어떠한 방향으로 결정하게 하는 이유를 제공해 주지만 그 이유가 최종적인 것은 아니다. 즉 원리가 어떤 사안에 적용되는 경우라 하더라도 그 사안에 관하여 여러 원리들이 경합하는 경우가 있고 따라서 이 경우 원리들이 경합하는 경우가 있고 ek라서 이 경우 원리들 상호간에 형량의 필요가 있기 때문이다.
2)권리테제론
ⅰ)판결이 어려운 사안에서도 법관은 당사자가 갖는 기존의 정치적 권리에 의거하여 판결하며 또 판결하여야 한다는 테제를 중심으로,
ⅱ)법관은 이 경우 '정책'에 입각하여 판결하지 않고, 당사자의 권리가 무엇인가를 탐색함으로써 원리에 입각하여 판결한다.
ⅲ)원리는 제도와 정치적 도덕성을 가장 잘 정당화해 주는 정치이론에 속한다.
ⅳ)법관은 이러한 정치이론에 따라 판결한 정치적 책임을 진다.
ⅴ)모든 사안에는 하나의 정답이 있다는 테제로 구성되어 있다
3)구성적 해석
1반성적 평형: 구성적 해석이란 헌법, 법률, 관습법, 선례 등의 제도적 제자료와 정치적 도덕성을 해석하여 이들을 가장 잘 정당화하는 이론을 구성하고, 이에 따라 법관이 판단을 얻는 것을 말하는데 드워킨은 이러한 구성적 해석을 수행하기 위한 방법으로 롤즈가 제안하는 반성적 평형기법을 원용하였다.
2해석적 실천으로서의 법
첫째, 전해석적 단계로서 법제도의 내용을 잠정적이나마 인지하기 위하여 주어진 규칙 기타의 기준들을 인자하는 단계, 둘째, 해석 단계로서 이렇게 인지된 당해 법제도의 여러 요소들에 대하여 정당화를 하는 단계, 셋째, 해석 이후의 단계 또는 개선의 단계로서 해석의 단계에서의 정당화와 제도의 요구가 보다 잘 부합 하도록 하는 단계이다
3적합성: 종래 중요한 정치적 도덕상으로 생각되어온 정의, 공정성, 적법 절차에 대해서 나름대로의 의미규정을 하면서, 이들과 구별되면서 독자적인 법가치로서 법해석의 궁극적인 원리로 작용해야 할 덕성으로서 정합성을 강조하였다.
2.신자유주의론
(1)포스너
법제도의 기저에 흐르는 논리속에 내재하는 경제논리의 중요성을 규명하여 이를 예증함으로써 법의 생성에 대한 이해 및 기존법의 올바릉 해석을 위해 경제학적 분석이 필수불가결함을 주장하였다.
(2)롤즈
분석철학적 방법론의 전성기인 미국사회에서 규범적 정의론, 반공리주의적 정의론을 내세웠다는 점이다. 사회제도적 차원, '사회적 기본선'
첫째, 평등한 권리를 가져야 한다는 평등한 자유원리
둘째, 기회의 공정한 평등뤄리

키워드

법의 사회화,   현대의 개념,   독일의 자연법론,   프랑스의 자연법론,   칸트주의,   신 칸트학파의 주창자