행정소송의 목적물인 처분의 관하여

목차

일. 서 논

이. 「처분」의 개념

삼. 「처분」의 범위

본문내용

), 그 檢事所屬의 高等檢察廳에 對應하는 高等法院에 裁定申請을 할 수 있고(刑事訴訟法 二六 條), 通告處分에 異義가 있는 者는 그것을 履行하지 아니함으로써 稅務公務員의 告發에 의하여 당연히 法院의 審判을 받게 되는 것이므로(租稅犯處罰節次法 一二條, 關稅法 二四四條), 이러한 處分 등에 한한 救濟節次에 대하여는 特別規定이 있는 경우라고 할 수 있다(一九五六年行上七七號 一九五六年八月一四日大法院判決). 그러므로 이와 같은 行政行爲는 여기에서의 「處分」에는 포함되지 아니한다.
(六) 消極的行政行爲
_ 行政行爲는 현재의 法律狀態에 대하여 어떠한 形式으로든지 變動을 가져오는가의 여부에 따라, 積極的行政行爲와 消極的行政行爲로 나눌수 있는 바, 前者는 許可 不命 등과 같이 적극적으로 現在의 法律狀態에 變動을 招來하는 내용의 行政行爲를 말하며, 後者는 拒否處分 또는 作爲가 義務지워진 경우의 不作爲와 같이 現在의 法律狀態에 變動을 가져옴이 없이 그대로 存續시키는 내용의 行政行爲를 말한다. 그러므로 「處分」에는 성질상 積極的行政行爲와 消極的行政行爲의 兩者가 다 같이 포함된다고 보아야 할 것이며, 적어도 行政訴訟에 관한 限 이들을 그 法律上의 效果나 行爲의 形態에 따라 달리 취급할 아무런 합리적인 이유도 없다 하겠다주9) .
주9) 筆者 新行政法論(上) 四 三面, 美國行政節次法 第一0條 e項 a號 獨逸行政裁判法第四二條, 日本行政事件訴訟法第三條第五項 參照.
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_ 그러나, 우리나라의 判例 및 通說은 「處分」을 積極的行政行爲에 限하는 것으로 보되, 拒否處分은 行政處分의 一種으로 보아, 行政訴訟의 對象인 處分에 포함시키고 있다.

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