행정결정의 요인

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. 즉 환경영향평가제도의 형성, 다수의 지방자치체의 공해방지조례상 지역개발 등에 있어서 공해방지배려를 요구하는 규정의 존재, 행정실무상 도로건설 등에 있어서 환경보전배려등이 그것을 예증하고 있다. 한편 학설상에 있어서도 환경배려를 결한 공공사업의 각 단계에 있어서 행정청의 의사결정을 위법이라고 한 견해가 있다.주49)
주49) 지지의일, 대규모プロジエクトと계획법, 공법연구53호(1991), pp.176-177.
_ 상술한 문제를 일반화할 경우 사회적 부이익 혹은 위법사태발생이 예측되는 경우, 이것을 고려할 수 있는가의 문제를 설정할 수 있다. 사회적 부이익과 위법성 가운데 위법성은 그 존재의 부인이 법적으로 승인되어 있으므로 이러한 승인을 수반하지 않는 단순한 사회적 부이익에 비하여 고려사항에 해당할 가능성이 크다. 위법성이 고려사항에 해당하는가의 문제를 살펴보면 다음과 같다.
_ 이 문제에 관련해서 상술한 판례의 대부분은 위법성의 고려는 허용될 수 없다고 하였다. 그러나 위법성의 발생 존속이 법상 허용될 수 없다고 한다면 위법성의 방지 제거가 행정의 본래역할이 아니라고 할지라도 행정이 그것의 발생과 존속을 조장하는 것은 가능한 피하는 것이 바람직하다는 점을 고려할 때 위법성의 고려가 모든 상황에서 허용되지 않는다고 할지라도 위법성이 중대하고 명백한 경우에는 그것의 고려를 허용할 여지가 있다고 생각된다. 이 점과 관련된 판례의 입장은 다음과 같다.
_ 건축기준법상 건축확인에 있어서 부지의 중복사용에 대해서 건축주사가 실태조사를 행하여 부확인처분을 한 것에 대한 국가배상청구소송에 있어서 동경고재소화 54년 9월 27일 판결은주50) 건축주사에게는 부지의 실상을 조사할 직무상의무가 없으며 신청한 계획이 법령에 적합한가를 심사하면 충분하다라고 하면서 「신청한 계획이 부지 등의 실정을 무시한 것이 객관적으로 명백하고 신청한 계획을 용인하는 것이 법의 전기목적(건축기준법 제1조의 목적)에 현저하게 위반된다고 인정될 경우에는 건축주사가 관련사건의 확인서류 및 부지의 설정 등을 조사하는 것에 의해 우의 사실을 파악하여 불적법결정을 했다고 할지라도……이것을 국가배상법 제1조 소정의 귀책원인으로 위법한 공권력행사에 해당한다고 단정할 수 없다」라고 판시하였다.
주50) 염야굉, 국토개발, 미래사회と법(1975), p175.
_ 세무서청사내의 노동조합분회 게시판의 게시물을 세무서장이 철거하라고 한 것이 문제가 된 사건에 있어서 동경고재소화57년 3월 10일 판결은 「서장이 청사관리권에 입각하여 분회의 의사에 반하여 그 게시물을 철거할 수 있는 것은 그 게시행위가 명백히 위법하고 그 위법사태를 긴급히 배제하지 않으면 안 되는 특단의 사정이 있는 것을 필요로 한다」고 하여 명백한 위법성의 존재를 게시물철거를 행하기 위한 하나의 요건으로 하고[580] 있다.
_ 동경도공안조례에 따른 집단행진허가신청에 대해서 동경지재소화 54년 10월 31일 판결은주51) 「그 수리기관으로서 우의 신청서가 도저히 신청서라고 할 수 없는 명백하고 중대한 형식상 부비가 없는 한 이것을 수리해야 할 의무가 있다」라고 하였다.
주51) 노동판례 385호, p.65.
_ 군마중앙버스사건 제1심 판결은,주52) 운수대신은 운수심의회결정에 「명백한 불합리 부당」이 존재하지 않는 한 이것을 존중해야 하고 신청한 버스사업이 신청자의 종전의 사업구역을 확대시키는 점에 대해서 새로운 사업개시가 「과도한 부당경쟁을 야기하거나 당해지역의 일반승합여객자동차운송사업발전을 저해하는 것이 명백하여 이 견지에서 공공복지에 반하는 것이 명백하다고 인정되는 경우를 제외하고는」이것을 소극적으로 판단하는 것은 허용될 수 없다고 하고, 「처분내용의 정당성이 객관적으로 명백한 경우」에는 절차하자가 처분의 취소사유로 되지 않는다고 판시하였다.
주52) 판시 946호, p.22.
_ 이와 같이 중대성과 명백성기준은 일정원칙의 예외를 허용하는 기준으로서 작용하는 경우가 적지 않다. 고려사항문제에 있어서도 위법성이 중대하고 명백한 경우에는 그것의 고려는 인정하는 것이 타당하다고 생각된다.
V. 결 어
_ 이상에서 고려사항문제에 대해서 살펴보았다. 전통적 행정법이론의 기조는 법에 의한 행정의 통제와 국민의 권리자유의 존중(전자는 민주주의원칙에, 후자는 자유주의 원리에 기초하고 있다)에 두어졌고, 이러한 견지에서 행정권한 특히 규제적 권한의 제한적 이해가 도모되어져 왔다. 행정권한의 제한적 이해라 함은 행정권한의 행사에 있어서 재량적 판단의 여지를 한정하는 것으로 본고의 고려사항한정을 의미한다. 고려사항한정론은 상술한 바와 같이 법에 의한 행정의 통제 및 국민의 권리자유의 존중이념의 구체화로서 법치주의, 목적구속법리등의 재량통제법리, 경찰허가 내지 기속행위법리, 행정조직법에 있어서 권한분배원칙등에 근거하고 있다. 이러한 고려사항한정은 종적 행정화를 촉진하고 행정과정에 존재하는 법제도간의 분단적 파악을 정당화시켰다.
_ 그러나 고려사항한정의 단선적 사고방식으로는 사인의 사회활동 경제활동에 대한 적절한 개입을 통한 안전확보 내지 위험방지 혹은 양호한 생활환경의 적극적 실현을 요구하는 현대행정수요에 적절하게 대응하기 어렵게 되었다. 이러한 현대행정수요에 대처하기 위해서 요구되는 행정의 종합화 행정의 계획화 등의 필요성은, 행정권행사를 가능한 한정하려고 하는 자유주의적 관점에서 전개되어 온 고려사항한정에 대한 재검토와 고려사항적정화의 문제를 제기했다.
[581] _ 위험방지, 환경보전, 중대하고 명백한 위법성등은, 행정결정의 상대방의 권리이익 이상의 법익보호의 필요성 및 이러한 법익이 전체적 법질서에서 차지하는 비중을 고려할 때, 행정결정의 보편적 고려사항으로 승인하여 고려사항의 적정화를 도모하는 것이 필요하다. 또한 행정결정의 유형별로 그 제도의 기능을 고려한 고려사항적정화를 통한 종적 행정화의 극복과 행정과정의 합리화는 금후의 검토과제라고 생각된다.
_ 이상에서 일본의 법령 판례를 소재로 하여 고려사항문제를 살펴보았다. 비슷한 법적 소여를 가지는 우리 나라에서도 새로운 법상황과 행정수요에 대처하기 위해서 행정과정에 대한 고려사항적 검토가 필요하다고 생각된다.

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행정결정의 요인,   행정결정,   재량