물권행위에 관한 이론

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서 登記하는 것은 事實에 符合하고 登記의 目的에 反하는 바 없다.」
_ 고 하였다.
_ 우리 大法院判例의 文句는 이 日本의 判例의 文句와 너무나 같다.
[105]
_ 그렇지만 物權變動에 관하여 形式主義를 취하는 우리 民法下에서는 과연 그것이 實體的 權利關係와 符合하느냐는 신중히 檢討되어야 할 것이다. 日本의 判例의 無批判的인 導入이 되어서는 안되는 것은 물론, 지나친 便宜主義에 흘러서 登記制度 本來의 趣旨에도 어긋남이 없는가도 愼重히 생각해 보아야 할 것이다.
_ 二. 法律規定에 의한 物權變動
_ 먼저 「法律의 規定에 의한 物權變動」의 意義를 分明히 밝힐 필요가 있다.
_ 筆者는 「物權變動을 일으키는 法律要件에는 크게 나누어 法律行爲와 法律의 規定의 두 가지가 있다」고 하고, 前者는 「當事者가 物權變動이라는 效果의 發生을 意欲하여 이를 表示했기 때문에 그 意欲한 바대로의 效果를 발생시키는 것이고, 後者는 物權變動의 기초가 當事者의 意思에 기한 것이 아닌 것이라고 설명한다.주169)
주169) 拙著, 物權法(上), 200면.
_ 그러나 權利變動의 原因이 法律行爲, 즉 當事者의 意思를 기초로 하는 경우와 當事者의 意思를 기초로 하지 않는 경우로 나누어지는 것은, 비단 物權變動에 관해서 뿐이 아니다. 債權發生의 原因도 크게 나누어 法律行爲와 法律의 規定이라고 할 수 있다. 契約은 前者의 代表的 경우이고, 事務管理 不當利得 不法行爲는 後者의 例들이다. 擔保物權도 그것이 當事者의 行爲에 의하여 設定되었느냐 아니냐에 따라서 約定擔保物權과 法定擔保物權으로 나누어진다. 이 문제를 들고 나온 理由는, 民法 제48조의 解釋, 즉 財團法人 設立時의 出捐財産의 歸屬時期에 관한 見解의 對立에 있어서, 多數說이 理由로 하고 있는 바, 「民法 제48조를 民法 제187조에서 말하는 〈法律의 規定〉으로 보아 제187조에 의하여 登記를 要하지 않는다」고 하는 見解가 明白한 誤謬임을 지적하고 싶어서이다.
[106]
_ 本稿에서는 이 문제에는 論及하지 않으려고 생각하고 있었는데, 李太載敎授가 새로 出刊한 「民法總則」에서까지도 위의 多數說을 따르고 있는 것을 보고 한번 주의를 喚起할 필요를 느꼈기 때문이다.
_ 李敎授는
_ 「제187조가 규정하는 〈法律의 規定에 의한〉은 반드시 法律行爲에 의하지 아니한 경우만을 가리키는 것으로 좁게 해석하여야 할 論據가 없으므로」
_ 라고 말하지만, 權利變動原因을 위에서 말한 바와 같이 나누는 것은 筆者만이 하고 있는 것이 아니라, 獨逸에서도 모두 共通한 것이다.
_ 그 代表的인 것만을 들어 보더라도
_ Eichler, Hermann, Inwtitutionen des Sachenrechts S.88에서도 Rechtsanderung의 原因을 當事者의 意思에 基한 경우와, 當事者의 意思에 관계없이 法律의 規定 또는 國家의 權力行爲에 의한 경우로
_ 나누고
_ Blomyer, Arwed, Allgemeines Schuldrecht, S.69도, 債權發生原因을 「法律行爲」(rechtsgeschaftlichen)와 기타 一切로 나누면서, 「其他一切」를 「法律上」(gesetzlich)이라고 부르고 있다.
_ 즉 法律上(gesetzlich) 또는 法律의 規定에 의한(kraft gesetzlicher Bestimmung)이라고 하는 것은, 當事者의 意思에 基하지 아니한 一切의 경우를 總稱하고 있는 것이다.
_ 李敎授는 「그렇게 좁게 해석하여야 할 論據가 없다」고 하시지만, 그것이 當事者의 意思를 기초로 하느냐 아니냐를 가지고 나누는 것이라고 생각한다면, 그 이외의 가능성은 論理上 있을 수가 없는 것이다.
_ 끝으로 「法律의 規定에 의한」物權變動에 관련하여, 일찌기 鄭熙喆 敎授[107] 가 法政 제15권 제9호(1960年 9月) 23면이하, 「物權變動의 形式主義와 會社法」이라는 論稿에서 拙著, 「新物權法 上卷」에 대하여 몇가지 疑問을 提示한데 대하여, 筆者로서 解明(그것이 된다면)을 하여야 할 義務를 느낀다. 鄭敎授의 이 論稿가 發表된 것이 1960年 9月이었으므로, 筆者가 文敎部 高等敎育局長으로 精神없이 지냈을 때이었기 때문에, 그 때에는 읽지 못하고 지냈다가, 지금에 와서야 그것을 들추게 된 것을 鄭敎授에게 罪悚하게 느낀다.
_ 鄭敎授가 첫째로 말씀하신 것은, 筆者가 「包括承繼 自體는 法律의 規定에 의하여 일어나는 수도 있고, 法律行爲에 의하여 일어나는 수도 있지만, 그 어느 경우에나 그 財産에 포함되는 個個의 權利義務의 移轉은 法律上의 移轉이다」라고 말한데 대하여, 「法律의 規定에 의한 不動産物權變動의 경우로서 包括承繼를 들면서, 이것을 다시 法律의 規定에 의한 경우와 法律行爲에 의한 경우로 나누는 것은 모순된 것이 아닌가 라고 말씀하신다. 그러나 拙著가 말한 뜻이 무엇인지는 鄭敎授도 아실 것으로 짐작되지만, 筆者의 表現이 잘못된 것이라면 고쳐야 할 것이다. 하여튼 그 뜻하는 바는 拙著에서도 쓴 바와 같이, 相續은 法律의 規定에 의하여 일어나지만, 會社의 合倂은 合倂契約 따위의 法律行爲에 의하여 일어난다고 말한 것이다. 그리고 相續의 경우에나 會社의 合倂의 경우에나 財産權의 包括的 移轉, 즉 包括承繼는 法律의 規定에 의한 移轉이라고 말한 것이다. 고쳐 말했다는 것이 별로 고쳐지지 않은 것 같아서 解明을 했다고 말할 수 있는지는 스스로 疑問이다.
_ 둘째는, 包括承繼의 경우에 登記를 必要없는 것으로 하지 않으면 안될 理由 설명이다.
_ 세째는, 「會社合倂에 의한 消滅會社의 不動産物權에 대한 移轉請求權도 하나의 財産權이므로 會社合倂에 의하여 消滅會社의 財産이 包括承繼되는 경우에도, 不動産物權에 관한 限, 合倂의 效力이 發生한 때에 登記없이 移[108] 轉하는 것이 아니라, 다만 위의 移轉請求權이 생길 뿐, 不動産物權이 實際로 新設會社 또는 存續會社로 移轉되는 것은 登記한 때라고 새길 수 없겠는가」라고 말씀하신다. 이 점은 筆者도 全的으로 鄭敎授와 같은 意見이다. 그리고 위에서 말한 民法 제48조의 解釋에 관하여 筆者가 취하고 있는 見解가 바로 그와 같은 것이다. 그리고 不動産登記法 제29조의 「相續」에 會社合倂도 포함시켜서 解釋하는 것이 妥當하다는 見解에도 全的으로 同調한다.

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