한국에서의 일본민법의 변용

목차

1. 머리말

I. 일본민법의 계수

Ⅱ. 계수법과 관습법(고유법)의 교착

Ⅲ. 해방후의 과도적 조치

본문내용

를 되도록 實現하고자 하는 近代的 所有權 制度의 理想에서 만들어진 民法 그 자체에 의해 變化한 것이라면, 韓國의 特殊小作制度는, 朝鮮民事令 12조의 규정에 의해 충분히 存續될 수 있었던 것이 植民地 政策을 충실히 실현하는 法院의 그릇된 判斷으로 日本民法上의 永小作權으로 변했다는 점이 對照的이다.
Ⅲ. 解放後의 過渡的 措置
1. 美事政期
1) 軍政開始와 日本法의 效力
_ 1945년 8월 15일로 日本의 支配로부터 解放된 우리나라는 그 해 9월 7일부터 美軍政期를 맞는다. 美軍總司令官 맥아더는 布告 제1호로 "北韓 38度 以南의 住民은 本官 및 本官의[105] 權限下에 發布된 命令에 즉각 服從할 것. 以後 公布되는 布告(proclamations), 政令(ordinances), 規則(regulations), 告示(notices), 指示(directions), 條例(enactments)는 本官및 本官의 權限下에서 發表하고 主民의 履行할 事項을 明示함"이라 宣布하였다.주165) 그 후 같은 해 10월 9일 美車政令 11호로 "從來의 法令中 民族的 差別과 壓迫을 加하리는 政策내지 主義를 갖는 諸法令"의 廢止가 宣言되어, 이른바 「治安維持法」, 「朝鮮擔保觀察令」, 「出阪法」 등의 特別法令과 그 밖의 同類의 普通法令이 廢止되었으나, 民事法關係에서는 별다른 변동이 없었다.주166) 그 해 11월 2일에는 美軍政令 21호가 나와 "모든 法律 또는 朝鮮總督府가 發布하고 法律的 效力을 가진 規則, 命令, 告示 기타 文書"로서 1945년 8월 9일 현재 施行中인 것은 그 해 11월 2일까지 이미 廢止된 것이 아니면 美軍政廳의 特別命令으로 廢止할 때까지 完全히 效力을 갖는" 것이 되어,주167) 이로 인해 이른바 依用民法도 그 有效性이 確認되었다. 그러나 制令에 의해 韓國에 適用되게 된 日本의 法律이 改正되는 경우에는 원칙적으로 改正法什의 施行 『부터 그 改正法律에 의한다고 한 前記의 制令 「法令에 있어서 法律에 의한다는 規定이 있는 경우에 있어서 그 法律의 改正이 있는 때의 效力에 관한 件」(1911면 6월)은 우리의 解放과 더불어 당연히 廢止되었다고 보지 않으면 안되며, 따라서 계속하여 有效하게 된 依用民法은 戰後 改正된 日本民法과는 아무런 關係도 가질수 없는 것이었다고 할 것이다.
주165) 英語로 된 原文은, 金炳華, 『韓國司法史 現世編』, (1979), 3 4면 참조.
주166) 金炳華, 전게서, 265면 ; 鄭光鉉, 전게 『韓國親族相續法講義(上)』, 28면.
주167) 金炳華, 전게서, 265 266면 ; 鄭光鉉, 전게 『韓國親族相續法講義(上)』, 28 29면.
2) 朝鮮姓名復舊令과 從來의 法令
_ 일단 有效했던 日本民法 가운데 朝鮮民事令 11조의 제3차 改正에 의해 도입된 創氏制度는 1946년 10월 美軍政令 122호「朝鮮姓名復舊令」으로 廢止되었다. 同令은 創氏制度에 의해 日本式 氏名으로 變更된 姓名을 간단히 復舊시킴을 목적으로 하는 것으로서, 日本式 氏名으로 變更한 戶籍記載와 그에 관련된 法令, 訓令 및 通牒은 그 "創初日부터 無效"가 되어, 그 創設日에 거슬러 效力을 잃었다(2, 4조). 다만 創氏改名 아래 행해진 法律行爲만은 그 效力에 변함이 없었다(2조 단서). 뒤이어 朝鮮姓名復舊令에 의한 申告 및 戶籍記載節次로서 同令의 施行細則(1946. 11. 1, 司法部令)도 公布되었다. 이렇게 하며 朝鮮民事令11조 1항 단서의 氏에 관한 規定, 壻養子에 관한 規定이 廢止되고, 또 朝鮮民事令 11조 3항의 "氏는 戶主(法定代理人이 있을 때는 法定代理人)가 이를 定한다"는 制度를 비롯하여 多數의 法令, 訓令, 通牒이 廢止되었다.주168)
주168) 金炳華, 전게서, 213 214면 ; 鄭光鉉, 전게 『韓國親族相續法講義(上)』, 29면.
3) 判例에 의한 身分關係 關聯制度의 排斥
_ 한편 1947년 9월 2일 大法院은 妻의 訴訟行爲能力에 관하여 日本民法 14 18조의 適用을 排斥하였다.주169) 또 軍政令에 의한 創氏制度의 廢止에 따라 이와 관련되는 壻養子制度의 存[106] 續如何가 논의되었던 바, 이에 대하여 大法院은 "壻養子制度는 倭政退却과 동시에 自然消滅한 것이요, 이로써 성립한 妬養子關係는 公存良俗에 違反되므로 그 成立常初부터 無效이고 純殊한 夫婦關係만 存續된다"는 要旨로 判示(1947. 3. 26)하였다.주170) 이로 인하여 朝鮮民事令 11조 1항 단서 가운데 "婚養子入養의 경우에 있어서 結婚 모는 入養이 無效일 때 또는 取消된 때에 있어서의 人養 또는 婚姻에 取消"에 관한 日本民法 813조 10호 및 813조의 適用이 없어지게 되었다. 이러하여 朝鮮民事令 11조의 2도 廢止된 것이다.
주169) 金炳華, 전게서, 330면 ; 鄭光鉉, 전게 『韓國家族法硏究』, 272면 이하에는 判決文이 실려있다.
주170) 鄭光鉉, 전게 『韓國家族法硏究』, 276면 이하에 判決文이 실려있다.
2. 政府樹立에서 現行民法典의 施行까지의 期間
_ 1948년 7월 17일 憲法이 制定 公布됨에 따라 美軍政은 막을 내렸다. 당시의 憲法 100조는 "現行法令은 이 憲法에 抵觸되지 않는 限 效力을 가진다"고 宣言하고 있었다. 同條의 "憲法에 抵觸되지 않는 한" 有效한 것으로 된 '法令'에는 직접 憲法에 抵觸되는 成文法은 물론 '慣習法'도 포함하는 意味도 이해되었다. 日本當局에 의해 宣明된 慣習法規範 가운데는 오로지 內解一體라는 植民地政策에서 나은 慣習, 즉 韓國의 傳來의 慣習法과는 아무런 관계도 갖지 않는 官製慣習이 들어 있었기 때문이요,주171) 日本民法의 適用에 의한 韓國慣習法의 歪曲 대지 否定은 이러한 점에서도 살필 수 있다.
주171) 鄭光鉉, 전게 『韓國親族相續法講義(上)』, 31 32면 ; 同, 전게 『韓國家族法硏究』, 66면.
_ 한편 政府樹立後 곧 民法典의 編纂案業이 開始되어 1958년 2월 民法典이 제정되었다. 이 民法典은 1960년 1월 1일부터 施行되도륵 되였던 때문에, 1912년 3월 朝鮮民事令에 의해 繼受된 日本民法은, 주로 家族法分野에 관하여 美軍政時代와 政府樹立後의 措置로 無效가 된 部分을 除하고는 1959년 12월 31일까지, 즉 半世紀 가깝게나 適用되였던 것이다.

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