싸움과 정당방위-배희칠랑사건-오상방위

소개글

싸움과 정당방위-배희칠랑사건-오상방위에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 사건개요

Ⅱ. 판례분석
1. 사건의 경과
2. 참조조문
3. 결과

Ⅲ. 판결요지

Ⅳ. 논점의 제시

Ⅴ. 판례평석
1. 정당방위의 성립여부
2. 싸움과 정당방위
3. 오상방위(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오)

Ⅵ. 정리
1. 대법원이 취하고 있는 태도
2. 결론

본문내용

는 볼 수 없다는 이유ㅔ서 갑의 생명에 대한 침해의 현재성을 인정하지 아니하였다. 그러나 대법원은 만일 원심법원이 요구하는 바와 같이 을이 갑의 등뒤에서 카빙총의 실탄을 발사하였다면 이미 그 침해행위는 종료하고 따라서 갑의 정당방위는 생각할 여지가 없게 된다는 점을 지적하여 침해행위의 현재성을 긍정하고 있다. 침해행위의 현재성을 그 침해행위가 목전에 임박한 경우, 실제로 진행되고 있는 경우, 공격행위가 기수에는 이르렀으나 아직 완료되지 아니한 상황에 있는 경우로 나누어 분류할 때 본 사건은 목전에 임박한 경우라고 하겠다.
②오상방위
을이 갑을 살해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었으므로 일반적 상황하에서라면 피고인에게 불법인식이 인정될 것이다. 그러나 을이 술에 취하여 초소를 교대할 시간을 한시간 반이나 늦게 왔었고 갑의 구타로 을이 코피를 흘리게 되자 을이 흥분하여 "월남전에서는 사람 하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너하나 못 줏일 줄 아느냐"라고 하면서 을의 등 뒤에서 카빙총을 겨눈 사정 등이 있기 때문에 예외적으로 갑이 현재의 급박하고도 뒤버한 침해가 있는 것으로 오인한 데 정당한 사유가 있다고 생각된다. 그리하여 불법인식의 결여를 이유로 하여 갑에 대한 책임조각을 인정하게 된다. 본 판례가 오상방위와 관련하여 특히 주목되는 이유는 대법원이 "정당한 사유"의 존부를 검토함으로써 엄격책임설의 입장에 따르고 있음을 분명히 하였기 때문이다.
2. 결론
엄격책임설은 허용착오와 허용구성요건적 착오 양자 모두가 행위의 구성요건해당성과는 전혀 무관한 것이라고 본다. 이 입장에서는 양자 모두 예외적으로 허용규범이 개입하기 때문에 자신의 행위에 대해서는 금지규범이 구속력을 가지지 않게 되고 그리하여 죄가 되지 아니하는 것으로 행위자가 오인하는 경우라고 본다. 엄격책임설은 이와 같이 양자의 착오가 성질을 같이 한다고 본다면 평등 청우의 관점에서 양자를 형법 제16조에 기하여 균일하게 처리하■ㅡ가 것이 마땅하다고 주장한다.
그러나 엄격책임설은 허용구성요건적 착오의 경우에 있어서 행위자는 법질서 자체에 대하여 잘못을 범하고 있는 것은 아니다. 행위자는 법이 무엇인지 전바적으로 인식하고 있다. 그러나 행위자는 위법성조각사유의 발동을 가능케 하는 객관적 사정이 조재하는 것으로 오인하고 있다. 이것은 형법 제 13조가 규정한 "죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 경우"와 별다른 차이가 없다. 행위자는 법적인 금지규범 또는 명령규범을 잘 알고 있지만 구체적이고 객관적인 사정에 대하여 오인하고 있으며 그로 인하여 자신의 행위가 갖게되는 불법성을 인식하지 못하고 있다. 이렇게 보면 허용구성요건적 착오는 형법 제16조보다는 오히려 형법 제13조에 가깝게 위치하고 있다고 생각된다.
이와같은 성질상의 차이 이외에 허용구성요건적 착오에 형법 제16조를 적용하게 될 경우 "정당한 이유"는 아주 예외적으로만 긍정되고, 나아가 그 법적 효과도 책임의 인정 또는 조각의 양자택일만이 가능하기 때문에 이로 인하여 발생하는 양형량의 불합리를 염려하지 않을 수 없다. 이렇게 볼때 엄격책임설을 지지하기는 곤란하다.
이제 문제는 제한적 책임설을 취할 것인가 아니면법효과제한적 책임설을 취할 것인가 하는 점으로 압축된다. 생각건대 고의의 조각까지 인정하는 제한적 책임설은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면 허용구성요건적 착오하에 행위하는 행위자라도 자신의 행위가 구성요건을 실현시킨다는 점은 인식하고 있으며 따라서 고의는 여전히 존재한다고 보아야 할 것이기 때문이다. 여기에 더하여, 제한적 책임설에 기하여 고의의 조각을 인정하게 되면 공범문제의 처리에 많은 문제점이 발생하게 된다. 형법 제31조, 제32조에 규정된 교사범, 방조범은 고의의 정범이 인정되지 않으면 성립하지 않기 때문이다.
이러한 점을 종합해 보면, 본 판례에 있어서 문제된 오상방위를 위시하여 허용구성요건적 착오의 사례는 형법 제13조를 준용하여 처리하되, 그 법적 효과를 제한하여 정범의 고의처벌만을 면하게 하고 과실범의범위 내에서 책임을 인정하는 법효과제한적 책임설이 타당하다고 생각된다.
다시 위의 사안으로 돌아서 정리해 보면 갑에 대해서는 살인의 고의범이 성립할 것이지만 책임에 있어서는 형법제13조의 준용에 의하여 고의범으로 벌하지 않게 된다. 그 형의 범위는 과실유무에 따라 과실치사의 범위 내에서 결정하게 될 것이다. 본 사례에서는 과실조차 인정할 수 없다고 보여지므로 결국 책임조각으로 범죄불성립이 될 것이다.

키워드

형법,   싸움과 정당방위,   오상방위,   위법성조각사유의 전제사실의 착오,   배희칠랑사건