위법성이론

소개글

위법성이론에 대한 보고서 자료입니다.

목차

제 1 장 위법성이론

제 2 장 정당방위

제 3 장 긴급피난

제 4 장 자구행위

제 5 장 피해자의 승낙에 의한 행위

제 6 장 정당행위

본문내용

부수적으로 다른 구성요건에 해당될 때에는 그 부분에서는 위법성이 조각되지 않는다. 즉, 사인이 현행범인을 체포하기 위하여 타인의 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄 부분에 한해서는 위법성이 조각되지 않는다.
④징계행위
친권자의 친자에 대한 징계행위나 교사의 학생에 대한 징계행위, 소년원장 및 소년감별소장의 수용소년에 대한 징계행위도 각기 민법, 교육법, 소년원법 등에 의해 위법성이 조각된다. 그러나 징계행위도 징계권 남용으로 인정되는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다. 즉, 4세된 아들을 닭장에 가두고 전신을 구타한 행위라든가, 선생이 대나무 막대기로 학생의 전신을 구타하여 상해까지 입힌 행위, 위탁된 소녀의 옷을 벗기고 채찍질을 한 행위 등은 징계권 남용으로서 위법하다. 아울러 징계행위의 내용으로서 체벌이 인정되는가의 문제가 제기된다. 친권자의 징계행위에 체벌이 포함된다는 점에 대해서는 이론(異論)이 없으나, 교사의 체벌을 허용할 것인가에 대해서는 인정설과 부정설이 대립된다.
⑤주택복권 발매와 경마권 발권행위
도박죄의 구성요건에 해당하지만 주택복권법과 경마법에 의한 행위로서 정당행위이다.
⑥노동쟁의행위
업무방해죄의 구성요건에 해당하더라도 헌법과 노동쟁의조정법에 의한 행위로서 정당행위이다. 그러나 정치적 목적의 쟁의라든지 폭력과 파괴를 수반한 쟁의는 위법성이 조각되지 않는다.
⑵업무로 인한 행위
업무란 사람이 계속적, 반복적으로 행하는 일로서 사회생활사의 지위로 인정된 것을 말한다. 이러한 업무의 한 내용으로 하는 행위는 동 업무가 불법한 것이 아닌 한 당연히 위법성이 조각된다.
①의사의 수술행위
상해죄의 구성요건에 해당하더라도 업무로 인한 행위로서 정당행위이다.
하지만 이에 대하여 의사의 치료행위는 구성요건해당성 자체를 조각하는 것으로 해석해야 한다는 유력한 견해도 있다.
②변호사의 변론행위
명예훼손죄에 해당하더라도 업무로 인한 행위로서 정당행위이다.
③성직자의 불고지행위
성직자가 고해성사를 통해 알게 된 범죄사실을 고발하지 않았다 하더라도 국가보안법상의 불고지죄는 성립하지 않는다고 해야 한다. 왜냐하면 고해성사의 비밀을 지키는 것은 성직자의 업무행위이기 때문이다. 다만 단순한 불고지를 넘어서서 적극적으로 범인을 은닉하거나 도피하게 하였다면 업무행위의 범위를 넘어서는 것이므로 위법하다.
⑶사회상규에 위배되지 않는 행위
①사회상규의 의의와 체계적 지위
사회상규란 사회의 상식적인 규범을 말한다. 따라서 사회상규에 위배되지 않는 행위를 벌하지 않는다는 것은 상식에 위배되지 않으면 벌하지 않는다는 말이 된다.
이렇게 사회상규가 상식을 의미하는 것이라면 앞서 이야기한 법령에 의한 행위나 업무로 인한 행위도 그 근본에 있어서는 상식에 위배되지 않는 행위라는 속성을 당연히 가지고 있으므로, 사회상규는 그러한 것들을 포괄하는 포괄개념이요, 정당행위의 본질을 나타내는 근본개념이라 할 수 있다. 즉, 사회상규는 법령 및 업무와 동렬에 위치한 병렬적인 개념이 아니라 후 2자를 포함하는 모집합의 개념이며 후 2자는 사회상규의 구체적인 예시로서의 의미를 가진다는 것이다. 그리고 이렇게 사회상규를 정당행위의 근본개념으로 위치지운다면 그것은 당연히 정당행위만이 아니라 위법성조각사유 전체의 근본개념이라는 위치까지 아울러 갖게 된다. 왜냐하면 앞에서 이미 설명하였듯이 여타의 위법성조각사유는 정당행위의 한 유형인 법령에 의한 행위의 구체적인 경우들로 파악되기 때문이다. 그리하여 이렇게 보면 우리 형법상 위법성조각사유의 전체적인 체계는 사회상규라는 근본개념 하에 법령 및 업무라는 중간적 예시개념이 있고, 다시 법령의 구체적 내용으로 정당방위 및 긴급피난에서부터 시작되는 구체적인 위법성조각사유들이 일선개념으로 자리잡고 있는 것이 된다. 사회상당성이라는 개념을 이야기하는 학자들이 있다. 하지만 동 개념은 우리 형법상 하등의 주목할 만한 의미를 가지지 않는 것으로 판단된다. 원래 동 개념은 독일의 형법학자인 벨첼이 구성요건 배제사유의 하나로서 거론하였던 것인데, 우리 형법체계에서는 위에서 적시한 위법성조각사유의 근본개념으로서의 사회상규와 별도로 구성요건 배제사유로서의 사회상당성을 논의할 실익이 없기 때문이다.
②구체적인 경우
사회상규가 포괄개념이요 근본개념이라고 하여도 동 개념의 해석은 보조적이요 소극적으로 행해져야 한다. 구체적으로 다음의 경우들이 사회상규에 위배되지 않는 행위의 예시로서 거론된다.
ⓐ친권자 아닌 자가 철도 위의 아동을 통제하는 행위
ⓑ무면허 의사의 치료행위
ⓒ안사술(安死術)
안사술은 다음의 세 유형으로 나뉜다.
첫째, 적극적 안사술이다. 이는 환자의 고통을 제거하기 위해 적극적으로 생명을 단축시키는 행위이다. 고통스러워하는 환자에게 독약을 투여하는 경우가 그러하다.
둘째, 소극적 안사술이다. 이는 환자의 고통을 제거하기 위해 생명연장의 수단을 사용하지 않는 행위이다. 인공호흡장치를 하지 않거나 제거하는 행위가 그 예이다.
셋째, 간접적 안사술이다. 이는 고통을 완화시키기 위한 처치가 생명을 단축시키는 부수효과를 가져오는 경우이다. 말기 암환자에게 몰핀을 투여하는 행위가 그 예이다.
여기에서 소극적 안사술과 간접적 안사술은 불가벌로 하는데 큰 문제가 없으나 적극적 안사술은 가벌·불가벌 여부를 둘러싸고 논쟁이 있다. 아울러 안사술을 불가벌로 할 경우 형법적으로 어떻게 취급할 것인지에 대하여는 ㉠업무로 인한 행위설, ㉡사회상규에 반하지 않는 행위설, ㉢피해자의 승낙에 의한 행위설 등이 대립된다.
나아가 안사술을 불가벌로 취급하기 위하여는 몇 가지 요건이 충족되어야 하는데, 대략 다음의 조건들이 거론된다.: 사기임박, 극심한 고통, 진지한 동의, 고통을 덜기 위한 목적, 의학상 상당한 시술.
④기타 판례가 인정하는 사회상규에 위배되지 않는 행위
판례는 다음의 경우에 사회상규에 위배되지 않는다고 한다.
ⓐ상대에게 치료비를 요구하면서 주지 않으면 고소하겠다고 한 경우(71도1629)
ⓑ채무변제를 요구하며 행패부리는 상대방을 뿌리친 행위(85도1978)
ⓒ택시운전사가 멱살을 잡고 흔드는 승객의 손을 뿌리치고 택시를 출발시킨 행위(89도1426)
3. 효과
정당행위는 위법성을 조각시킨다.

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