[법학입문] <법학입문> 요약 및 사견

소개글

[법학입문] <법학입문> 요약 및 사견에 대한 보고서 자료입니다.

목차

***** Ⅰ. 序 *****

***** Ⅱ.『법 학 입 문』요 약 *****
** 제1장 법학에서 대화이론 **
** 제2장 법학의 근본문제 **
** 제3장 법 의 필 요 성 **
** 제4장 법의 개념과 효력 **
** 제5장 법 체 계 의 모 델 **
** 제6장 법 의 해석과 적용 **
** 제7장 법 의 이 념 **

***** Ⅲ. 사 견 *****

***** Ⅳ. 結 *****

본문내용

서와 평화를 보장하는 성격을 법적 안정성이라 말한다. 기준으로 작용하는 법에는 따라서 전제조건이 있는데, 의미내용이 객관적으로 확정되어야 한다는 점이 그것이다. 이를 위해 문언의 명확성을 요구하는 “법률명확성의 원칙”과 법률이 제정된 이후 과거의 사건을 거슬러 올라갈 수 없다는 “법률불소급의 원칙”이 있다.
◇ 정의
정의는 법의 정당성을 확인시켜준다. 왜냐하면 법이 수호하는 질서와 평화는 그 법이 정의로울 때에만 효력을 얻을 수 있기 때문이다. 이러한 정당한 질서와 평화는 동의에서 나온다. 대화이론이 공동체의 합의를 중시하듯 정의 역시 모든 이의 객관적 동의를 전제조건으로 둔다. 즉, 질서와 평화가 ‘그저 있는’ 것이 아닌 ‘마땅히 그래야만 하는’ 것으로 인정받을 때 그것을 정의롭다고 부를 수 있는 것이다.
◇ 합목적성
합목적성이란 법이 실현하는 질서와 평화가 현실적으로 가능하고 효율적인 것이어야 함을 나타낸 이념이다. 따라서 합목적성은 이른바 ‘최적화의 필요성’을 뒷받침하는 이념이다. 합목적성은 비례성 원칙으로 설명되는데, 부분원칙으로 적합성, 필요성, 좁은 의미의 비례성 원칙으로 나눌 수 있다.
Ⅲ. 사견
1. 법학의 근본문제 - 법의 공백에 대해
법의 공백이란 입법자의 꾸준한 노력에도 불구하고 발생할 수밖에 없다. 매우 복잡하게 변화해가는 사회의 극히 세부적인 부분을 일일이 규정할 수는 없기 때문이다. 따라서 법이 공백을 일으키는 부분에서 법관의 중요성이 극도로 부각된다. 이 방향에서는 오직 법관의 자의적 - 도의적 여부는 차치하더라도 - 판결에만 의존할 수밖에 없기 때문이다.
논쟁은 계속되고 있지만, 법적 공백에 대한 실증주의적 인식은 타당성이 부족하다. 왜냐하면 실정법은 기본적으로 완전한 법이 아니기 때문이다. 요즘 같은 현대 사회에서 일어나는 ‘법적 해당성이 있는 사건’만 보더라도 더 이상 현존하는 실정법으로 규제하기 힘들다. 사회는 항상 법의 테두리 바깥에서 혼란을 만들기 때문이다. 더구나 실정법이 완벽하다 하더라도, 실증주의자들의 주장 역시 실정법이 모든 상황에 맞는 조문이 완비되어 있다는 뜻이 아니라 실정법이 법관의 ‘도의적인’ 자의적 판결에 충분히 도움을 줄 만큼 방향을 제시하고 있다는 의미이다. 현재의 상황에서 이러한 의미는 자칫 ‘끼워맞추기’식 판결을 용인하는 우를 범하게 된다. 따라서 실증주의적 입장은 고려할 바가 못 된다.
법관의 자의적 해석은 분명 일어날 수밖에 없기 때문에 비실증주의적 입장은 이러한 가능성을 확실하게 열어 두고 있다. 그리고 그 제동 장치로 도의적인 기본 원리, 즉 자연법이나 불문법과 같은 비(非)실정법을 설정해 두고 있다. 대표적으로 조리(條理)가 있다. 조리는 사람의 이성에 의해 일반적으로 인정되는 가치규범으로, 매우 추상적이다. 그러나 조리의 추상성을 구체화할 때 탄생하는 것이 현존하는 모든 실정법이라고 보아도 무난할 정도로 조리는 인간의 기본적인 도리를 포함하고 있는 극히 이성적인 이치다.
그렇다면 조리를 법원(法源)으로 인정할 수 있는가? 그것은 법철학적 관점에서도 끊이지 않는 토론주제이다. 일반적으로 법원이라 함은 법의 존립 원인을 일컫는다. 제정법이나 관습법의 경우 마땅히 법원이라 할 수 있지만 조리의 경우를 법원으로 포함시키면 객관성이 상실되고 법원의 존재가 매우 추상적으로 변화할 수밖에 없다. 조리는 말했듯이 법의 이념을 고스란히 담고 있기 때문에 구체적이지 못하다. 자연법주의는 법의 근원을 인간의 이성으로 판단하기 때문에 그와 가까운 조리 또한 마땅히 법원으로 인정하며, 민법 역시 ‘법관은 법의 흠결시 조리에 따라 재판해야 한다’는 원칙에 따라 조리의 법원성을 간접적으로 인정하고 있다. “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다" (민법 1조)
조리는 법의 부재, 즉 법의 흠결이 발생할 경우 마땅히 제2의 원칙으로서 법관의 판결을 유도할 수 있다. 그러나 그것이 근본적으로 법원성을 보유하고 있는가에 대한 답변은 긍정적이지 못하다. 법원은 명확히 ‘법의 존재근거’이며, 실질적인 의미로 조리의 법원성은 부정된다. 이에 따라 민법 1조의 규정 역시 극히 현실적인 조항이며, 실정법을 보완하는 준칙으로서의 조리를 인정할 뿐 근본적인 조리의 법원성을 인정한 것은 아니라고 본다. 곽윤직, 『민법총칙』제7판, 23면 이하 참조
2. 법의 개념과 효력 - 법적 효력과 도덕적 효력의 충돌
본서의 4장은 법적 효력에 대해 다루고 있다. 법학적 효력개념이 도덕적 효력개념과 충돌하는 경우를 흔히 악법이라고 부른다. 이는 법적 효력에 기초하여 내린 판결이 도덕적으로 정당하지 않은 경우를 말한다. 본서는 일례로 동독 주민에게 발포한 병사들에 대한 판결 문제를 제시한다.
도덕은 법에 버금가는, 혹은 법 이상의 사회적 규범이다. 또한 제정법을 보완하는 관습법 및 조리 등의 불문법은 사실상 좁은 의미의 법보다는 도덕에 더 가까운 윤리적 판단을 내재하는 경우가 많다. 따라서 법적 효력이 도덕적 효력을 무조건적으로 우선할 수는 없다. 인간이 제정 당시의 실정에 맞추어 규정한 법보다 숱한 세월을 지나 경험적으로 완벽에 가까운 도덕이 상대적으로 정당성에 있어 유리하기 때문이다. 그러나 반대의 경우 또한 어긋난다. 도덕에 크게 비중을 두어 판결을 내릴 경우 법적 안정성이 침해되는 일이 발생한다. 가령 채무의 소멸시효제도에 따르면 채무가 10년 이상 유지될 경우 채무를 무효화하게 되는데, 이 경우 법적 안정성 측면에서 외모로 보아 채무가 없는 것과 같다는 내용의 판단이지만 상대적으로 채권자는 피해를 입은 상황이다.
따라서 도덕적 효력과 법적 효력의 충돌은 정의와 법적 안정성의 측면에서 고려하여 균형적인 시각을 유지할 필요성이 있다.
Ⅲ. 決 - 법학의 무한함
『법학입문』이라는 제목의 이백 쪽 남짓한 책을 읽었다고 해서 법학에 대한 이해가 수월해질 것이라는 기대는 애초에 하지 않았지만, 독서 후에도 모호함만이 남는 느낌은 참으로 묘하다. 법학은 아직까지 나에게 조금도 문을 열어주지 않고 있다. 법학의 영역을 조금이나마 들여다 본 느낌, 아직도 복잡하기 짝이 없지만 최소한 무엇인가 흥미를 느끼기엔 충분하다.

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법학입문,   이준일,   법학개론